（文章作者：夏志泽）【转发】
摘要
根据商标法第三十条和第四十二条的规定，在相同或类似商品上的相同或近似的商标不能分属两个不同的权利人，但在商标法实践中，不仅客观上有大量商标共存的现象，而且商标行政机关和司法机关也审理了一些支持商标共存的案例。不但在商标注册环节有商标共存，而且在商标转让环节也会出现与“一并转让”不一致的商标共存。本文从四个角度论证商业社会商标共存的存在基础和依据：法律标准的裁量性使商标共存具有可能性，裁量规范和裁量因素的不断变化使商标共存具有必然性，市场格局的客观实际使商标共存具有包容性，当事人的主观因素使商标共存具有合理性。
一、引子
在国家知识产权局主办的“中国商标网”上可查到有人在中国注册了这两枚商标：
第4993420号商标 第5608276号商标
这二枚商标都注册在第32类商品上，注册的商标都包括“啤酒、汽水、无酒精饮料”等商品，且都是现行有效的注册商标。请问：这二枚商标是否注册在同一人名下？
答案为否。这两枚商标均在我国注册，其中第4993420号商标注册在瑞士一家公司名下，而第5608276号商标则注册在泰国一家公司名下。
这种现象就是商标共存。
我国《商标法》中没有“商标共存”这一概念。国家工商行政管理总局商标评审委员会在2007年第24次委务会上对商标驳回复审案件中的“共存协议”问题进行了研究，[1]《北京市高级人民法院2009年知识产权审判新发展》提出了“关于共存协议与《商标法》上混淆误认判定关系的认定”问题，[2]2011年12月16日《最高人民法院关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》中提出了“商标的共存”概念，但都没有给“商标共存”下定义。
“百度百科”给“商标共存”的定义是：“商标共存是指在商业活动中，不同的主体基于商业目的，在相同或类似商品或服务上使用或基于商业使用目的被核准注册的，相同或近似商标在相同法域内合法存在。更简洁一些，即在商业活动中，相抵触商标共存于相同的法域内。”[3]本文姑且借用这一定义，不过，对于共存的商标，本文更愿意将其称为“冲突商标”或“共存商标”。另外，共存的商标不仅包括注册商标，也包括未注册商标。
那么，在我国商标法第三十条及相关规定的前提下，是否有商标共存的空间呢？答案是肯定的，我国商标法也存在大量商标共存的实践。不但法律标准的裁量性使商标共存具有可能性，而且裁量规范和裁量因素的不断变化使商标共存具有必然性，市场格局的客观实际使商标共存具有包容性，当事人的主观因素使商标共存具有合理性。本文分述如下。
二、法律标准的裁量性使商标共存具有可能性
我国《商标法》第三十条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”根据这一规定，似乎在先已经注册或初步审定的商标可将在后在相同或类似商品上的相同或近似商标的注册申请全部予以阻止。可实际上做不到，因为这一规定中的“商标近似”和“类似商品”均是裁量性法律标准，其适用范围具有一定的弹性，这就会让在后的很多冲突商标可以获得注册，形成商标共存。
1、“商标近似”是裁量性的法律标准。
关于“商标近似”，《商标法》没有给其下定义，只是司法解释或规范性文件对其进行了解释。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定：“商标法第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。”第十条规定：“人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。”[4]
《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》第14条规定：“人民法院在审理商标授权确权行政案件中判断商品类似和商标近似，可以参照《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》的相关规定。”第16条规定：“人民法院认定商标是否近似，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度等因素，以是否容易导致混淆作为判断标准。”
上述规定对“商标近似”进行了解释，也列出了认定商标近似的考虑因素和判断标准，但“商标近似”仍然不是裁量性的法律标准。
《最高人民法院关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》第18条指出：“要根据商标的知名度、显著程度等，恰当运用商标近似、商品类似、在先使用并且有一定影响的商标、以欺骗或者其他不正当手段取得商标注册等裁量性法律标准，妥善把握商标注册申请人或者注册人是否有真实使用意图，以及结合商标使用过程中的‘傍名牌’行为认定主观恶意等，用足用好商标法有关规定，加大遏制恶意抢注、‘傍名牌’等不正当行为的力度，充分体现商标权保护的法律导向。”
按照上述规定，既然“商标近似”是裁量性法律标准，要根据商标的显著性和知名度等因素综合考虑。那么，在认定二枚商标是否近似时，不同的机关（包括商标审查不同阶段的行政机关和商标诉讼不同审级的司法机关）、不同的人员、考虑因素不一样，裁量结果就可能会不一样。
2、“类似商品”是裁量性的法律标准。
关于“类似商品”，《商标法》也没有给其下定义，只是司法解释或规范性文件对其进行了解释。
《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“商标法第五十二条第（一）项规定的类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。”“类似服务，是指在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同，或者相关公众一般认为存在特定联系，容易造成混淆的服务。”第十一条 “商品与服务类似，是指商品和服务之间存在特定联系，容易使相关公众混淆。”第十二条规定：“人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商品或者服务是否类似，应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断；《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或者服务的参考。”
《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》第15条规定：“人民法院审查判断相关商品或者服务是否类似，应当考虑商品的功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等是否相同或者具有较大的关联性；服务的目的、内容、方式、对象等是否相同或者具有较大的关联性；商品和服务之间是否具有较大的关联性，是否容易使相关公众认为商品或者服务是同一主体提供的，或者其提供者之间存在特定联系。《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或者服务的参考。”另外根据前引第14条之规定，也可以参照《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》的相关规定。
上述规定对“类似商品”进行了解释，也列出了认定类似商品的判断标准和考虑因素，且有《商标注册用商品和服务国际分类表》和《类似商品和服务区分表》作为参考，但根据前引《最高人民法院关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》第18条之精神，与“商标近似”一样，“类似商品”也是是裁量性的法律标准。
按照上述规定，既然“类似商品”也是裁量性法律标准，要以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断。那么，在认定二种商品是否类似时，不同的机关（包括商标审查不同阶段的行政机关和商标诉讼不同审级的司法机关）、不同的人员、考虑因素不一样，裁量结果就会不一样。
既然“商标近似”和“商品类似”都是裁量性法律标准，那么，不同的机关、不同的人在适用《商标法》第三十条时就可能会得出不同的结论，这就给商标共存提供了可能。
三、裁量规范和裁量因素的不断变化使商标共存具有必然性
事物是运动和发展的，无论是作为裁量规范的法律、规范性文件和司法政策，还是作为裁量因素的商标的显著性、知名度和其使用状况，都是不断变化的。在变化之前，当时认为并不冲突的商标可能已经共存了。在变化之后，这些已经共存的商标可能会被认为相互冲突。但法不溯及既往的原则和客观现实的稳定性追求不允许我们随意对过往事实进行调整。这样，相互冲突的商标共存就会成为无法避免的现实，势在必然。
1、法律的变迁使商标共存成为必然。
解放后，我国的商标法律（含法规）经历了多次变迁。改革开放前，有1950年8月28日实行的《商标注册暂行条例》、1963年4月10日施行的《商标管理条例》。改革开放后，1982年8月23日通过了《商标法》，后于1993年2月22日、2001年10月27日、2013年8月30日、2019年4月23日进行了多次修正。
在法律变化之前不认为有冲突的商标可能已经共存，在法律变化之后，这些共存商标可能会被认为有冲突。包括：
（1）驰名商标与不相同和类似商品上的商标共存。1982年《商标法》和1993年《商标法》均没有关于驰名商标的规定，在此之前，可能会有事实上驰名的商标。比如，1991年，法制日报社、中央电视台、中国消费者报社曾联合举办“首届中国驰名商标（部分商品）评选活动”。[5]但即使如此，因为没有法律规定，事实上的驰名商标并不能禁止他人在不相同和不类似的商品上进行注册，在2001年商标法规定驰名商标后，此前已经注册的驰名商标和他人在其他类别商品上注册的相同或近似商标就可能构成冲突。
（2）服务商标的共存。1982年《商标法》只规定了商品商标，而没有规定服务商标，导致当时已经实际使用的服务商标无法注册。1993年《商标法》允许注册服务商标后却没有规定抢注，这就可能造成一些实际使用的服务商标被他人抢注，该商标在其实际使用人和注册人之间便形成了冲突。所以，1993年7月28日施行的《商标法实施细则》第四十八条规定：“连续使用至1993年7月1日的服务商标，与他人在相同或者类似的服务上已注册的服务商标（公众熟知的服务商标除外）相同或者近似的，可以依照国家工商行政管理局有关规定继续使用。”
（3）新放开的商品或者服务项目上的商标共存。相对于商业实践的发展而言，法律总是滞后的。当实践中出现了某种商品或者服务时，法律却未必允许其进行商标注册。后来在这些项目可以注册后，实际使用人未必就能第一时间申请注册，而有可能被其他人抢先申请注册，这就会在在先使用人与在后申请注册人之间形成商标冲突。2014年5月1日施行的《商标法实施条例》在第九十二条第一款保留1993年7月28日《商标法实施细则》第四十八条规定的基础上，增加了第二款规定：“已连续使用至商标局首次受理新放开商品或者服务项目之日的商标，与他人在新放开商品或者服务项目相同或者类似的商品或者服务上已注册的商标相同或者近似的，可以继续使用；但是，首次受理之日后中断使用3年以上的，不得继续使用。”
（4）新增加的商标形式可能造成商标共存。1982年和1993年《商标法》第七条规定的可以注册的商标只有文字、图形或者其组合；2001年《商标法》第八条规定的可以注册的商标为可视性标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合，以及上述要素的组合；2014年《商标法》第八条规定的可以注册的商标包括文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合和声音等，以及上述要素的组合。这样，当三维标志和颜色组合商标，以及这些要素与其他要素的组合商标可以注册时，新注册的商标可能与此前已经使用的同类商标构成冲突；当声音商标及其与其他要素的组合商标可以注册时，新注册的商标也可能与此前已经使用的同类商标构成冲突。
2、规范的变化使商标共存成为必然。
商标审查过程中会依据一些行业规范进行，如果规范变了，就会引起商标审查的标准产生变化，会造成冲突商标的共存。比如，《类似商品和服务区分表》是商标审查人员判断商品和服务类似与否的参考书，对审查审查实践活动有重要的指导意义。关于商标注册用商品分类，解放后就经历了多次变化。1950年制定的商品分类表共66项254类；1963年公布的商品分类表为78类81组，后于1980年和1981年作过两次修订；1988年采用尼斯协定所规定的《商标注册用商品和服务国际分类》中的一部分，分34类；1993年增加对服务商标的注册与保护后，采用尼斯分类，将服务项目分为8个类别，这样，《商标注册用商品和服务分类表》共42个类别；2002年采用尼斯分类第八版，制定新的《商标注册用商品和服务分类表》，1-34类为商品，35-45类为服务，确定了现有分类表的格局，以后多有修订；现行采用的是基于尼斯分类第十一版2022文本修订的《类似商品和服务区分表》。
有些商品和服务，按前一版本的分类，不属于类似商品或服务，相同或近似的商标可以注册，如果按后一版本的分类变成了类似商品，已经注册的商标就有可能构成冲突，但一般也只能共存。
3、司法政策的变化使商标共存成为必然。
在某些情况下，法律条文本身没有变化，但在不同的时期对其理解和适用尺度不一样，不同时期的司法政策的变化也会使商标共存成为必然。比如人民法院在司法认定驰名商标问题上就经历过起伏。
2001年7月24日《最高人民法院关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》施行后，人民法院认定驰名商标有了法律依据。于是，全国各地法院包括一些基层法院争相认定驰名商标，致使驰名商标如井喷一般，且出现了“神化”和“异化”的现象。
为了规范驰名商标的认定，最高人民法院建立驰名商标司法认定备案制度，对驰名商标案件进行集中管辖，三令五申要求加强驰名商标认定的监督，有效遏制当事人在驰名商标司法保护中追求不正当利益的“异化”现象，一些地方的法院和法官因为违法违纪受到了追究，致使有些法院从一个极端走向另一个极端，不敢认定驰名商标，全国法院司法认定驰名商标出现停滞现象。于是，最高人民法院又提出，不能因噎废食和放弃职责，对该认定和保护得不敢旗帜鲜明地给予保护，为驰名商标保护设置不应有的障碍，要求依法予以认定和保护，这才使司法认定驰名商标恢复理性。[6]
在人民法院司法认定驰名商标出现停滞的阶段，商业活动中复制、摹仿、翻译驰名商标的现象并未停滞，这样就使一些有冲突的商标得以注册，出现商标共存。
4、商标显著性和知名度等裁量因素的变化使商标共存成为必然。
本文前面已经介绍，在判断“商标近似”和“类似商品”时都要考虑商标的显著性和知名度。实质上，商标保护的范围取决于它的显著性和知名度。
关于商标的保护范围和强度，有一个著名的手电筒比喻：“实际上，商标的保护范围好比电筒的光照范围电池的强度如同商标的显著性，电筒的高度如同商标的知名度，电池越强，电筒越高，光照范围也就越亮和越大，商标的保护范围也应该越强和越广。”[7]
商标的显著性和知名度是不断变化的。对于已经注册或使用的商标，如果其显著性和知名度不断增强，其保护范围和强度也会不断扩大和增强，原本并不冲突的商标也可能会产生冲突。对于这些新产生的冲突，一般也不宜再行调整，只能让其共存。
5、商标使用状况的变化可能使商标共存成为必然。
对于未注册商标而言，使用产生的作用更大。使用不仅决定未注册商标是否应予保护，而且决定其保护范围。随着未注册商标使用状况的变化，原本不冲突的未注册商标，也可能构成新的冲突，形成新的商标共存。这就是《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条第二款规定的情形：“在不同地域范围内使用相同或者近似的知名商标特有的名称、包装、装潢，在后使用者能够证明其善意使用的，不构成反不正当竞争法第五条第（二）项规定的不正当竞争行为。因后来的经营活动进入相同地域范围而使其商品来源足以产生混淆，在先使用者请求责令在后使用者附加足以区别商品来源的其他标识的，人民法院应当予以支持。”[8]
四、市场格局的客观实际使商标共存具有包容性
商标的生命在于使用，商标的使用状况及其形成的市场格局有时也会对商标审查和判断产生影响，进而形成商标共存。
2009年4月21日《最高人民法院关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》明确提出要”正确处理保护商标权与维持市场秩序的关系”。该《意见》第9条规定：“加强商标授权确权案件的审判工作，正确处理保护商标权与维持市场秩序的关系。既要有效遏制不正当抢注他人在先商标行为，加强对于具有一定知名度的在先商标的保护，又要准备把握商标权的相对权属性，不能轻率地给予非驰名注册商标跨类保护。
正确区分撤销注册商标的公权事由和私权事由，防止不适当地扩张撤销注册商标的范围，避免撤销注册商标的随意性。对于注册使用时间较长、已建立较高市场声誉和形成自身的相关公众群体的商标，不能轻率地予以撤销，在依法保护在先权利的同时，尊重相关公众已在客观上将相关商标区别开来的市场实际。要把握商标法有关保护在先权利与维护市场秩序相协调的立法精神，注重维护已经形成和稳定了的市场秩序，防止当事人假商标争议制度不正当地投机取巧和巧取豪夺，避免因轻率撤销已注册商标给企业正常经营造成重大困难。”
2010年4月22日《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》吸纳了相关内容，开宗明义在第1条就规定：“人民法院在审理商标授权确权行政案件时，对于尚未大量投入使用的诉争商标，在审查判断商标近似和商品类似等授权确权条件及处理与在先商业标志冲突上，可依法适当从严掌握商标授权确权的标准，充分考虑消费者和同业经营者的利益，有效遏制不正当抢注行为，注重对于他人具有较高知名度和较强显著性的在先商标、企业名称等商业标志权益的保护，尽可能消除商业标志混淆的可能性；对于使用时间较长、已建立较高市场声誉和形成相关公众群体的诉争商标，应当准确把握商标法有关保护在先商业标志权益与维护市场秩序相协调的立法精神，充分尊重相关公众已在客观上将相关商业标志区别开来的市场实际，注重维护已经形成和稳定的市场秩序。”
2011年12月26日《最高人民法院关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》直接提到了“市场格局”。该《意见》第19条规定：“妥善处理商标近似与商标构成要素近似的关系，准确把握认定商标近似的法律尺度。认定是否构成近似商标，要根据案件的具体情况。
通常情况下，相关商标的构成要素整体上构成近似的，可以认定为近似商标。相关商标构成要素整体上不近似，但主张权利的商标的知名度远高于被诉侵权商标的，可以采取比较主要部分决定其近似与否。要妥善处理最大限度划清商业标识之间的边界与特殊情况下允许构成要素近似商标之间适当共存的关系。相关商标均具有较高知名度，或者相关商标的共存是特殊条件下形成时，认定商标近似还应根据两者的实际使用状况、使用历史、相关公众的认知状态、使用者的主观状态等因素综合判定，注意尊重已经客观形成的市场格局，防止简单地把商标构成要素近似等同于商标近似，实现经营者之间的包容性发展。”
根据上述司法政策精神，基于已经形成的市场格局，最高人民法院审理了一批这样的案件，使一系列商标实现了共存。其中，具有代表性的有：“散列通”商标与“散利通”商标；[9]“采乐”商标与“采樂”商标；[10]“红河红”商标与“红河”商标；[11]法国鳄鱼商标与新加坡鳄鱼商标。[12]
对此，原最高人民法院知识产权庭庭长孔祥俊认为：“商标是一种市场标识，它不仅仅是由文字、图形等构成的一种符号，更重要的是凝结了实际使用者的商誉，且往往代表的是一种市场格局或者市场格局的划分。”[13]“是否撤销该注册商标不仅仅是衡量一个抽象的商标标识是否应予撤销的问题，还关乎如何对待以商标标识为标志所划分、形成和存在的市场格局。”[14]“即使因标识本身的近似性而可能使一些消费者一时分不清楚，但应当容忍其存在，让市场去逐渐区分。”[15]
五、当事人的主观因素使商标共存具有合理性
就注册商标与注册商标的共存，和在先未注册商标与在后注册商标的共存而言，除了客观因素以外，当事人主要是在先权利人的主观因素有时也是造成商标共存的重要原因。因为当事人主观因素造成的商标共存，或者是权利人怠于行使权利的结果，或者是权利人意识自治的权利处分，这使商标共存具有一定的合理性。
1、在先权利人怠于行使权利使商标共存成为现实。
为了尽量避免商标共存，保护在先权利人，《商标法》对商标注册设置了多重保护机制。
第一重是商标局主动审查，驳回与在先申请注册商标相冲突的商标申请。详见前引《商标法》第三十条之规定。
第二重是商标异议，在先权利人可以在法定期限内对商标局初审公告的商标提出异议。《商标法》第三十三条规定：“对初步审定公告的商标，自公告之日起三个月内，在先权利人、利害关系人认为违反本法第十三条第二款和第三款、第十五条、第十六条第一款、第三十条、第三十一条、第三十二条规定的，或者任何人认为违反本法第十条、第十一条、第十二条规定的，可以向商标局提出异议。公告期满无异议的，予以核准注册，发给商标注册证，并予公告。”
第三重是商标无效宣告。对于已注册商标，在先权利人在法定期限内可以申请宣告无效。《商标法》第四十五条第一款规定：“已经注册的商标，违反本法第十三条第二款和第三款、第十五条、第十六条第一款、第三十条、第三十一条、第三十二条规定的，自商标注册之日起五年内，在先权利人或者利害关系人可以请求商标评审委员会宣告该注册商标无效。对恶意注册的，驰名商标所有人不受五年的时间限制。”
第四重是商标撤销。对于已注册商标，如果其连续三年不使用，在先权利人可以申请撤销。《商标法》第四十九条第二款规定：“注册商标成为其核定使用的商品的通用名称或者没有正当理由连续三年不使用的，任何单位或者个人可以向商标局申请撤销该注册商标。”
其中的商标异议、商标无效宣告和商标撤销，一般都需要在先权利人主动行使。但是，实践中，很多在先权利人并不知晓这些规定和途径；有的即使知晓，因未对相关商标进行监控，未能及时发现并在法定时限内提出异议或申请宣告无效；有的即使发现了，也因未能行使权利。致使冲突商标未被异议而直接获得注册，或者致使冲突商标在注册后五年内无人申请宣告无效，致使其权利趋于稳定；有的即使连续三年不使用，在先权利人也不申请撤销。在先权利人怠于行使权利的结果，就会形成商标共存。法谚云：“法律不保护权利上的睡眠者。”如果因在先权利人怠于维权致使商标共存的，商标共存因在先权利人的默示同意，或者基于社会秩序安定和权利状态稳定的需要，就有其共存的合理性。
2、在后商标权人与在先商标权人合意致使商标共存成为现实。
对于在后申请注册的商标，有的在先权利人并不限于不作为的默示同意，而是以积极作为的方式表明其同意共存的意愿。典型的如共存协议。对于在后商标权人申请注册的商标，在先商标权人给其出具共存协议（有的从形式上看，是单方出具的同意书，实质也是双方合意的结果）。[16]这样，商标审查机关和司法机关就可能会以当事人意思自治为由，允许在后商标合法注册。这就有可能形成商标共存。
国家工商行政管理总局商标评审委员会在2007年第24次委务会上对商标驳回复审案件中的“共存协议”问题经研究后认为：“商标权为私权，申请商标与在先商标之间是否存在冲突主要是私权纠纷，应当由当事人通过法律程序主张。在驳回复审案件中，申请人与引证商标所有人签订共存协议，表明双方在实际使用商标时不会相互‘搭车’，并且可以推定其具有相互区分的善意。因此，对当事人之间的共存协议完全不予考虑，不尽合理。”[17]
《北京市高级人民法院2009年知识产权审判新发展》在论述“关于共存协议与《商标法》上混淆误认判定关系的认定”问题时指出；“本书则认为，应适当考虑当事人的共存协议，在必要时应准许在后商标注册。”[18]
2019年4月24日北京市高级人民法院知识产权庭在发布的《北京市高级人民法院商标授权确权行政案件审理指南》第二部分“15、商标法第三十条、第三十一条的适用”项下有下列内容：“15.10 [共存协议的属性]判断诉争商标与引证商标是否构成近似商标，共存协议可以作为排除混淆的初步证据。15.12[共存协议的法律效果]引证商标与诉争商标的商标标志相同或者基本相同，且使用在相同或者类似商品上的，不能仅以共存协议为依据，准予诉争商标的注册申请。引证商标与诉争商标的商标标志近似，使用在相同或者类似商品上，引证商标权利人出具共存协议的，在无其他证据证明诉争商标与引证商标的共存足以导致相关公众对商品来源发生混淆的情况下，可以认定诉争商标与引证商标不构成近似商标。引证商标权利人出具共存协议后，以诉争商标与引证商标构成近似商标为由，提起不予注册异议或者请求无效宣告的，不予支持，但该协议依法无效或者被撤销的除外。”
近年以来，最高人民法院和北京市高级人民法院在一系列案件的审理中也认可共存协议的效力，尊重当事人意愿，允许近似商标的注册，实现了商标共存。具有代表性的有：第11709161号“nexus”商标与第1465863号“NEXUS”商标；[19]第1551944号“良子”商标与第1235891号“良子”商标；[20]第7522204号“STELUX”商标与第984611号“STELLUX”商标；[21]第7864619号“真的常想你”商标与第4879544号“真的好想你”商标；[22]第G1171363号“blum”商标与第10459939号“百隆BLUM”商标。[23]
六、结语
商标共存是符合市场规律和社会秩序的，既是无法避免的客观现实，有时也是当事人的自由选择。无论是执法者和司法者，还是相关公众或消费者，我们都不必杞人忧天。商标的作用无非就是区分商品的来源，而区分商品来源的第一要素是商品提供者（出品商、制造商、生产商）的企业名称。任何商品上都要标注提供者的企业名称，却未必每一件商品上都使用商标。商品提供者的企业名称是第一性的，商标是第二性的，相关公众区别商品来源的第一标志是提供者的企业名称。有的商品，除了商品提供者的企业名称和商标之外，可能还有包装装潢或外观设计等，这些也会帮助相关公众区分商品来源。
何况，无论多么近似的商标，总会有其差别。即使是双胞胎，外人初次见面可能难以区分，但对于与他们朝夕相处的家人而言，可能很容易区分。只要假以时日，共存的商标终会泾渭分明。
相信消费者的智慧和市场的自然净化规律吧，大浪淘沙，真正能够获得消费者信赖和选择的终究是商品和服务内在的品质和信誉，而不是作为其表象的商标。
最后，请大家看看以上二枚商标，有混淆或误认的吗？
注释：
[1][17]国家工商行政管理总局商标评审委员会《法务通讯》2007年11月第7期
[2][18]北京市高级人民法院知识产权审判新发展（2006-2011）/北京市高级人民法院知识产权庭编.-北京：知识产权出版社，2012.4，P117.
[3]https://baike.baidu.com/item/商标共存/12744101?fr=aladdin
[4]《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》于2002年10月16日施行，这里的商标法指2001年12月1日施行的《商标法》，第五十二条第（一）项规定内容为：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的”。
[5]中国商标四十年：1978-2018/曹中强，黄晖主编.-北京：中国工商出版社，2020.12，P145
[6]参见拙文《从ZIPPO驰名商标案看司法认定驰名商标回归理性》，载《中国对外贸易》2013年2月号总第538期，P62-64
[7]商标法/黄晖著.-北京：法律出版社，2004.9，P129
[8]《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件适用法律若干问题的解释》于2007年2月1日施行，这里的反不正当竞争法指1993年12月1日施行的《反不正当竞争法》，第五条第（二）项规定内容为：“经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手……（二）擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品”。
[9]参见最高人民法院（2009）行提字第1号行政判决书和最高人民法院（2007）行监字第111-1号驳回再审申请通知书
[10]参见最高人民法院（2008）行提字第2号行政判决书
[11]参见最高人民法院（2008）民提字第52号民事判决书
[12]参见最高人民法院（2009）民三终字第3号民事判决书
[13][14][15]商标法适用的基本问题/孔祥俊著.-北京：中国法制出版社，2012.9，P110-111
[16]其实，不是合意行为也无妨。将同意书理解为在先权利人的单方意思行为，也是在先权利人意思自治的结果。
[19]参见最高人民法院（2016）最高法行再102号行政判决书
[20]参见北京市高级人民法院（2009）高行终字第141号行政判决书
[21]参见北京市高级人民法院（2013）高行终字第958号行政判决书
[22]参见北京市高级人民法院（2014）高行（知）终字第3024号行政判决书
[23]参见北京市高级人民法院（2018）京行终2168号行政判决书