本文原文作者为新加坡律师，Theresa Miller 特丽莎·米勒，特丽莎将其执业十多年中所遇到的国际仲裁中的典型事件，在威科仲裁论坛（kluwer arbitration blog）中提供了专题文章。
作者：Theresa Miller 特丽莎·米勒
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字数：4042
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最近由阿尔斯通锅炉部总裁弗雷德里克·皮耶鲁奇（Frédéric Pierucci）撰写的畅销书《美国陷阱》（Le piège américain）揭露了美国不为人知的司法系统。我对监狱的恶劣条件感到惊讶，美国领土上的人道主义状况、美国人对程序的精神信仰、美国司法部强大的治外法权以及美国律师的职业操守更令我震惊！展现在我们面前的是无数傀儡律师被强大的司法部操纵，以法律为武器攻击外国企业画面。正如弗雷德里克·皮耶鲁奇所说，美国在全球经济中发动了一场秘密的“法律战争”。
几年前，我的一位客户在与一家美国公司的国际仲裁中遭遇程序性轰炸，阅读《美国陷阱》之后，我发现这些并非巧合，而是美国司法程序代表作。我们遇到了与皮耶鲁奇先生同样的问题，非法逮捕并威胁决策者，在极端保护令下进行证据突袭。
这场纠纷的背景是，一家名叫中机新能源公司（CMNC）的中国公司投资了在危地马拉的一个发电厂，投资额达5亿美元。CMNC是我们的客户，合作方是一家叫阿斯莫尔能源国际（AEI）的美国公司，安然的继任者。这笔交易是AEI将出资2亿美元入股该项目，然后CMNC 作为EPC承包商（负责施工、采购和建造这个交钥匙工程）和过渡性贷款方，出资2亿美元，而过渡性贷款的交换是AEI将项目的资产、股份和土地抵押给CMNC，作为还款担保（“担保权益”）。其余1亿美元将由中美洲经济合作银行牵头的银团贷款提供资金。贷款方还将提供额外的200万美元贷款，该贷款计划在发电厂完工发电后一并偿还给中国公司。在CMNC支付超过1.6亿美元后，AEI决定终止银团贷款协议。原因是该贷款是用AEI的其他资产担保，但其董事会在第三次上市失败后决定出售大部分经营性资产。
AEI管理层图谋通过索赔总承包合同的违约金来抵消CMNC的投资欠款。因此，AEI在提供担保权益方面采用了拖延策略，直到大部分施工完成为止。当CMNC的出资额高达1.6亿美元时，CMNC却没有完善的担保物权来保证还款。
在危地马拉，商业纠纷很快演变成暴力冲突，在这个国家，雇佣雇佣军是很容易的事情。超过50名工程师在AEI强迫他们离开项目现场时受重伤。总承包合同和贷款合同都在暴力事件中被终止。
仲裁就是在这种背景下展开的。双方的索赔很直接：AEI索赔违约金和合同终止后完成项目剩余部分的费用。CMNC索赔其债务和由于AEI或不可抗力因素造成工程延误引起的损失。
然而，由于程序博弈，CMNC在仲裁中损失惨重——不仅其1.6亿美元的债务被抵销，它还须支付给AEI1.5亿美元，作为合同终止后完成项目剩余部分的费用。
鉴于仲裁裁决，CMNC在仲裁地——新加坡，申请撤销裁决。CMNC想寻求公正是异想天开了，因为法院的做法很快就会令人失望。
在下面的例子中，你将领略到美国律师对程序的操纵以及绕过证据的方法。
游击战术
事实
是的，游击战术可以运用在“法律战争”中。
由于仲裁中证人非常重要，AEI游击策略的目标首先是CMNC的工程师。AEI在这些工程师居住的生活区周围安装了监控系统，并派雇佣军跟踪受伤的工程师。他们贿赂当地的移民官员，拘留CMNC的工程师，并对工程师居住的生活区送去子弹进行威胁。这些对个人生命的威胁，分散了CMNC对仲裁的注意力，导致几份重要的意见书没有没有充分准备就匆忙提交。
法律概念
根据纽约法律，“诚实信用和公平交易”的既定原则是“在所有合同中履行过程中都应遵循诚实信用和公平交易的契约。”这就是说，“即使合同未明确禁止，但当合同一方违反了这一原则，会剥夺另一方在协议下享有的权益”。因此，任何一方都不能做任何“会破坏或伤害另一方获得合同成果的权利”的事。
一方当事人公平、平等地仲裁的权利是合同中隐含的权利。
但是，如果被指控的行为没有违反合同的任何明确规定，而且没有证据表明被告的行为是故意伤害原告或忽视原告，法院可能不会认定其违反了“诚实信用和公平交易”的契约。因此，主张违反默示合同条款索赔的一方承担着沉重的举证责任，因为他不仅必须证明，在合同中加入其所寻求的默示权利是更加理性的做法，而且还需要证明协议中未明确表达出的承诺，实际上与合同形成了完整的整体。
在冈瑟·霍瓦思（Gunther J Horvath）等人的《国际仲裁中的游击战术介绍》（威科国际法，2013）（冈瑟·霍瓦思和斯蒂芬·威尔斯克著）一书中，作者在第5页描述了游击战术，如下：
- 违反或不道德地滥用法律（滥用法律是指援引法律法规的目的并非其制定的目的）或（书面）程序规则；
- 目的是阻挠、拖延、损害和/或破坏仲裁程序；和
- 策略是深思熟虑的，即“有意识的战术决定”。
[强调部分用粗体和斜体]
法院观点
法院认为，霍瓦思的描述表明，游击战术是指使用非法或不道德手段，目的是阻挠、拖延、损害或破坏仲裁，这很关键。霍瓦思等人并不认为，在仲裁中，仅仅对仲裁或一方当事人的案件产生不利影响的行为是游击战术。相反，他们强调游击战术的目的是破坏仲裁；游击战术意指“有意识的战术决定”，为此目的采用非法或不道德的手段。
事实上，尽管CMNC提交了大量关于AEI行为的证据，但法院认为，没有证据表明AEI所采取的上述行为的目的是影响CMNC在仲裁中的表现。同样，即使AEI采取非法和不适当的措施来驱逐CMNC的工程师，也没有证据表明这是为了影响CMNC仲裁。综上所述，所提供的证据无法满足证明AEI“意图/目的”的标准。
仅律师可见
事实
在同一案件中，AEI的美国律师申请并获得了一项名为“仅律师可见”的命令，颠倒了举证责任。
项目结束后，AEI继续完成剩余价值不到8000万美元的剩余工程施工。AEI在仲裁中声称，将花费3亿多美元完成剩余工程。根据一般证据指引规则，AEI承担证实索赔额的举证责任。但是，他们采取了以下措施，颠倒了举证责任：
- 他首先提出一个论点：CMNC在干预其完工；
- 然后，它向仲裁庭投诉，如果这些证据被披露给CMNC，它将利用这些信息干扰其分包商，这一指控只得到证人证词的支持；
- 由于CMNC的干扰，其完工费用远高于正常情况；
- 由于CMNC干扰AEI竣工工作，因此CMNC“被阻止”抗议AEI的索赔金额。
AEI不仅拒绝向CMNC披露证据，而且还打算以同样的理由，即CMNC干涉AEI竣工工作，阻止CMNC质疑其巨额索赔。因此，仲裁庭对所谓的“干涉”作出裁决至关重要。
然而，仲裁庭自圆其说的表示：
“仲裁庭认真考虑了被披露的文件被用于不可告人和相当不正当的目的的可能性，申请人[AEI]声称被申请人可能会这样做。在此类的申请中，仲裁庭不可能就被申请人对披露的文件可能进行不当使用的风险达成任何结论性意见。即便如此，仲裁庭希望明确表示，尽管当事双方各执一词，仲裁庭并未受到任何一方的说法的影响，也未对此事实作出任何结论；如果随后证明双方争执的事实与案件实体相关，那么仲裁庭将在完整的听证会后才能做出结论。然而，在过渡期间，如果被申请人如申请人所说的，不当使用披露的文件，这是完全不恰当的，并有损于公平公正地解决双方之间的争端。
本仲裁庭注意到双方之间关于这一争端的紧张关系正在加剧，因此，对这一问题仲裁庭采取可能会尽量减少这些紧张关系的方法，并确保在可能的范围内，披露的敏感文件除了用于本争议目的外，将不做他用。
仲裁庭已经考虑了双方都需要有充分的机会陈述自己的案件。”
在没有听取证据和质证的情况下，仲裁庭在对当事人的行为作出任何裁定之前，下达了“仅律师可见”的命令。
AEO命令的影响是，CMNC无法阅读AEI提供的26000件证据，这些证据支持3亿美元的惊人索赔。因为CMNC无法审查证据，所以它无法对这些索赔提出质疑。举证责任向CMNC一方倾斜，AEI不需要证明3亿美元的索赔，相反，CMNC需要证明3亿美元的索赔是错误的。无法看到证据的情况下，CMNC只能猜测。
法律概念
“仅律师可见”是美国国内诉讼制度中形成的一个概念。美国的证据披露是一个全面的文件交换过程。向对方出示的证据可能含有敏感信息、商业秘密或行业秘密，这对披露方不利。“仅律师可见”是保护机密信息的工具，可以将某些文件指定为仅律师可见，以限制可以接触到这些文件的人数。一般来说，AEO命令只允许对方的律师和专家查阅被指定为“仅律师可见”的文件。
申请AEO令的一方负有提供AEO命令所必需的证明责任。《国际律师协会规则》第9.2条规定，在拒绝披露相关文件的请求之前，仲裁庭需要确定保密的担忧是否“令人信服”。在TQ Delta LLC诉Zyxel Communications UK Limited（2018年6月13日）[EWHC]（未报告）（TQDelta）一案中，法院强调，“举证责任必须由希望限制外部的人查阅关键文件的一方承担，而不是原本有权查阅证据的一方”。法院批评说，“这一命令使一方当事人能够单方面决定不让一方当事人的所有代表查阅任何文件，并将举证责任推给了另一方当事人，他们只有向法院申请才能查阅证据 。”
在上述情况下，AEI从未满足其举证责任。仲裁庭也还没有确定AEI支持AEO命令申请的证据是否“令人信服”。事实上，仲裁庭为了免除责任，多次澄清未就“干预”行为的事实作出判定。
法院的观点
法院在尽量减少对仲裁案件管理干预的一般原则下，认为仲裁庭有权下达AEO命令；而且在考虑了AEI的证人证言后，仲裁庭确实做出了CMNC有滥用文件的风险这一初步判断。法院并未考虑，CMNC从未对此类证人证词进行答复。CMNC根本没有机会提出质疑，因为仲裁庭只会“在充分证据听证会之后”作出决定。
评论结论
正如《黑天鹅—如何应对不可知的未来》一书的作者纳西姆·尼古拉斯·塔勒布（Nassim Nicholas Taleb）所说，很容易将举证责任转移到使用“没有证据表明……”的逻辑上。这与“证据表明没有……”的逻辑大不相同，因为受“恶意行为”伤害的一方不可能有任何证据证明“干预意图”，所以用第一种逻辑来要求举证，是不可能完成的。我们必须意识到这种逻辑的不同。
你可能会发现法院或仲裁庭在上述案件中采用了不同的逻辑处理证据。在第一个案例中，法院采用了“没有证据表明AEI故意采用恶意行为”的逻辑，但在第二个案例中，仲裁庭采用了“CMNC有滥用证据风险”的逻辑。不同的逻辑代表不同的举证责任标准。显然，证明另一方意图的举证责任明显高于证明存在“风险”。
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