新加坡调解公约浅谈
跨境投资和贸易专业委员会
张成楠
一、公约签署背景和主要内容
2019年8月7日，备受瞩目的《联合国关于调解所产生的国际和解协议公约》（简称《新加坡调解公约》或《公约》）开放签署，我国与其他45个国家和地区作为首批签约方，在新加坡签署了该公约。
《新加坡调解公约》全文共16条，主要内容包括适用范围、当事人执行和解协议方面的关键权利和义务、拒绝准予救济的理由及保留条款。
《新加坡调解公约》规定的适用范围为“具有国际性”的“商事纠纷和解协议”。所谓国际性是指“(a)和解协议至少有两方当事人在不同国家设有营业地；或者(b) 和解协议各方当事人设有营业地的国家不是：(i) 和解协议所规定的相当一部分义务履行地所在国；或者(ii)与和解协议所涉事项关系最密切的国家”（《公约第一条第一款》）。另外，关于如何定义“商事纠纷”和“和解协议”，《公约》采用了排除性的描述，排除了“个人、家庭或者家居目的”及“与家庭法、继承法或者就业法有关”[i]的协议，以明确“商事纠纷”的范围，并排除了通过法院诉讼而订立的、或者可作为仲裁裁决之行的和解协议[ii]明确了《公约》所适用的“和解协议”的范围。
根据《公约》，遇到纠纷时，当事人可以选择请求执行和解协议（《公约》第三条第一款），或者选择援引和解协议进行“抗辩”，即“如果就一方当事人声称已由和解协议解决的事项发生争议，公约当事方应允许该当事人按照本国程序规则并根据本公约规定的条件援用和解协议，以证明该事项已得到解决”（《公约》第三条第二款）。在请求执行和解协议时，请求方应当出具和解协议，以及显示和解协议产生于调解的证据。值得注意的是，公约特别规定了“调解员签名”或者“调解员签署的表明进行了调解的文件”可以作为相关证据。
但是，对于以下六种情形，《公约》规定拒绝准予救济：（a）和解协议一方当事人处于某种无行为能力状况；（b）和解协议根据适用的法律本身无效、失效或者无法履行、和解协议条款不具有约束力或不具有终局性或被修改的。（c）和解协议中的义务已经履行或不清楚、无法理解；（d）准予救济将有悖和解协议条款；（e）调解员严重违反适用于调解员或调解的准则；或（f）调解员未履行披露义务（《公约》第五条）。
另外，《公约》第八条规定，“对于其为一方当事人的和解协议，或者对于任何政府机构或者代表政府机构行事的任何人为一方当事人的和解协议，在声明规定的限度内，本公约不适用”，即缔约国可声明本公约是否适用与涉及政府实体的和解协议[iii]，给予缔约国保留的权利。中国作为缔约国在2019年8月7日签署《新加坡调解公约》时未作任何保留声明，但是，中国依然可以根据《公约》第八条第3款、第5款赋予缔约国的可随时保留和随时撤回保留权利，灵活作出保留或撤回的决定。[iv]
二、和解协议的要求
《新加坡公约》为调解协议的执行提供了切入点。争议方依据《公约》在签约国执行的“和解协议”，必须具备《公约》规定的条件，必须基于真实存在的争议产生，必须由第三方调解员参与。
和解协议需以“书面形式”呈现，但是《公约》对“书面”形式的要求非常宽松，根据《公约》，只要其内容以任何形式记录下来，即满足“书面”的要求。《公约》特别指出，“电子通信所含信息可调取以备日后查用的，该电子通信即满足了和解协议的书面形式要求。”[v]对于“调解”，《公约》的要求也较为宽松，但需由第三方“调解员”协助。也就是说，如果和解是由争议方自行达成，未有第三方的参与，即使达成了任何协议，也不是《公约》所适用的“和解协议”。对此，《公约》特别要求当事人依据《公约》寻求救济时，除了需要提交符合公约要求的经各争议方签字的“和解协议”外，还需要提交产生该“和解协议”的调解活动的相关证据，例如“（一）调解员在和解协议上的签名；（二）调解员签署的表明进行了调解的文件；（三）调解过程管理机构的证明；”或“可为主管机关接受的其他任何证据”[vi]《公约》对调解员的资质和选择没有作出具体要求。国内目前的商事调解中心一般聘任各行业专家为调解员。
另外，主管机关也可以对和解协议进行审查，以确定和解协议是否能够依据公约而在相关国家被执行。
三、与《纽约公约》、《选择法院协议公约》的不同
在《新加坡调解公约》签署以前，我国已加入《纽约公约》和《选择法院协议公约》。很显然，此次签署的《新加坡调解公约》，针对的是在传统争议解决方式，即仲裁和诉讼以外的争议解决方法。因此，《新加坡调解公约》具有其特殊性。
第一，在适用范围上，三个公约是相互排斥的，《新加坡调解公约》针对的是“和解协议”，而《纽约公约》针对的是仲裁裁决，《选择法院协议公约》的适用对象是诉讼判决；实际上，从某种意义而言，仲裁裁决和诉讼判决都有可能是对“和解协议”进行的“确认”，但是，出于保密、经济和时间成本，以及友好关系的考虑，并不是一切争议方都愿意选择以仲裁或诉讼的方式进行这种“确认”，因此，《新加坡调解公约》提供了更加快捷的纠纷解决方式，并且与传统方式相比，将更具“定纷止争”的功效。
第二，《新加坡调解公约》对于调解员的选择没有规定，仅要求有第三方调解员的参与。对于仲裁员和法官的选任，各国都有各自具体而成熟的规定。因此，对于如何挑选调解员、是否设立调解员名录等都需要在实践中进一步明确，在现行公约没有规定的情况下，若对调解员的资格没有限制，一方面使得“调解”形式更为简便易行，但另一方面调解的公正与效力会存疑，甚至出现“滥调”的风险。为降低风险，国际先进经验值得参考。香港律政司牵头，香港大律师公会、香港调解中心、香港国际仲裁中心联合发起设立的香港调解自立评审协会有限公司[vii]明确了调解规则以及调解员的选任规则；新加坡法律部制定了《调解法2017》[viii]，该法第7条明确了调解服务的提供者应当由部长任命或由认证的调解机构任命，此种任命必须经过公告后方产生效力。
第三，《纽约公约》和《选择法院公约》对裁决和判决的实现采用的方式是“承认和执行”，而《新加坡调解公约》采用的是“寻求救济”。在实践中，即使执行地主管机关承认了仲裁裁决的效力，其也可能因为其他原因拒绝执行该仲裁裁决。在2004年“塞浦路斯瓦赛斯航运有限公司申请承认和执行英国伦敦仲裁庭仲裁裁决案”[ix]，以及2006年“彼得·舒德申请承认和执行美国仲裁委员会仲裁裁决案”[x]中，当地法院因为申请执行期限超过了我国《民事诉讼法》（1991年）规定的六个月而被不予执行（在新民事诉讼法中，申请承认和执行的期限已经延长为两年）；在2004年AIG Capital Partners, Inc. and CJSCTema Real Estate Company 诉哈萨克斯坦案[xi]中，因本案是外国投资者诉东道国投资仲裁案，执行地主管机关以国家主权豁免为由拒绝执行裁决。《新加坡公约》实际上将“承认和执行”作为一个行为，减少只“承认”不“执行”的可能性，增强“和解协议”的实际执行效果。
第四，在“国际性”上，《新加坡调解公约》的适用范围是“和解协议”当事人不在同一营业地，或者和“和解协议”履行地与当事人营业地不在同一国；《纽约公约》的适用范围是外国领土作出的裁决，《选择法院协议公约》则与《新加坡调解公约》类似，要求案件为“国际性”（除非当事人均在同一缔约国居住并且当事人的关系以及与争议有关的所有其他因素，无论被选择法院的所在地，均只与该国有关，一起案件就是国际性的）。《新加坡公约》的规定较《纽约公约》相比，明确了争议应当具有“国际性”，或者我国国内私法常言的“涉外性”。2014年北京朝来新生体育休闲有限公司申请承认和执行外国仲裁裁决案[xii]中，审理法院认为无涉外因素合同约定的由外国仲裁机构仲裁的条款无效。该裁判结果有一定争议，但是显而易见的是《纽约公约》并未排除纯国内争议提交国外仲裁机构的可能性。《新加坡公约》对于“国际性”的修改避免了审理法院在决定是否给予“救济”中因缺少法律支持而进退维谷的囧境。
第五，对于保留条款，《选择法院协议公约》没有设置保留条款，但在第三十二条规定，缔约国可以对第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十六条的声明随时作出或撤回。《纽约公约》则在第1条第3款，针对争议的商事性，给予了缔约国互惠保留和商事保留的权利。《新加坡调解公约》则针对争议主体，规定缔约国可以对以政府机构为商事主体签订的和解协议，声明保留，该保留可以随时作出和撤回。目前我国尚未作出保留。[xiii]
四、我国调解立法现状及与公约的衔接
加入《新加坡调解公约》对我国商事争议的解决而言，具有重要意义。商事调解在我国商事争议解决领域发挥着活跃的作用，但是目前尚无统一的法律进行规制，主要依靠调解机构的调解规则。目前《新加坡调解公约》的条款与我国法律制度之间存在衔接的问题，要求中国推动相关立法的进程，统一立法的方向。
首先，现行法律制度无法与公约衔接，商事调解立法呼之欲出。我国的调解制度主要有人民调解、法院调解及政府机构调解，总体来说具有很强的行政性色彩。此外，目前法律政策也未明确执行和解协议的相关机构，给和解协议的“救济”造成了困难。因此，我国应当在维持现有的法院调解、人民调解和专门性调解制度的同时，制订一部统一适用于国际、国内商事争议调解的法律，对适用范围、可调节事项、和解协议的执行性、调解员的任职资格作出具体规定；同时确定执行“救济”的机构（通常应当为法院）级别管辖与地域管辖，方便当事人进行权利救济。
其次，法院应做好准备应对加入公约所带来的对司法工作的冲击。虽然《新加坡公约》赋予缔约国主管机关一定程度的自由裁量权，但国际商事调解具有不拘泥于法律规定的特性将与法院长期的裁判思路相冲突。因此，我国应当充分考虑调解的“当事人自治性”，并根据《新加坡公约》第5条规定审查的实施细则，明确执行或裁定驳回的条件，并完善相应的抗辩渠道。程序方面，寻求救济提供的文件应当符合我国法院的程序性要求，但针对调解的特征给予一定的灵活空间。
最后，应当建立成熟的调解机构及调解员制度。一方面，随着我国商业及贸易的迅猛发展，出现了一批以商事调解机构，如中国国际贸易促进委员会北京市分会下的北京民商事调解中心，但总体而言目前商事调解机构数量寥寥，无法满足商事调解巨大的潜在市场。可以模仿仲裁委员会在各地政府设立专门的商事调解机构，同时引导民间调解机构的建立。另一方面，成熟的商业调解制度离不开对调解员资质与职责的要求，因此，应当制定调解员执业规则和道德守则范本，明确调解员的保密、独立性、公正性义务，确保当事人对调解程序有充分、准确认识，同时，预防违法调解、虚假调解、不道德调解等负面影响，实行行业自律、调解员信用系统以及法律惩戒等多层级管理，作为制度保障；此外，建议参考香港调解自立评审协会有限公司及新新加坡国际调解协会等国际先进经验，建立调解员认证机制，确保调解员具有相应的素质，同时也应将守则的遵守情况与调解员认证挂钩。
五、现实意义
尽管商事调解有着私密、友好、经济、迅速解决纠纷等有点，但与诉讼、仲裁等传统纠纷解决方式相比，存在域外执行难的明显缺点。加入《公约》后，不仅我国商事调解制度能够不断获得完善、立法能够不断获得推进，和解协议在缔约国之间的执行也将得到帮助，商事调解制度有望成为有力的商业纠纷解决方式，发挥更重要的作用。对于争议当事人而言，则更有可能通过商事调解这种“不伤感情”的方式，高效友好地解决纠纷，更有利于未来的商业发展。[xiv]
作者简介：张成楠，大成苏州办公室律师，英国诺丁汉大学海商法硕士，大成苏州跨境投资和贸易专业委员会秘书长，联系邮箱：[email protected]
[i]《联合国关于调解所产生的国际和解协议公约》第一条第二款：2. 本公约不适用于以下和解协议：(a) 为解决其中一方当事人（消费者）为个人、家庭或者家居目的进行交易所产生的争议而订立的协议；(b) 与家庭法、继承法或者就业法有关的协议。
[ii]《联合国关于调解所产生的国际和解协议公约》第一条第三款：3. 本公约不适用于：(a) 以下和解协议：（i）经由法院批准或者系在法院相关程序过程中订立的协议；和（ii）可在该法院所在国作为判决执行的协议；(b) 已记录在案并可作为仲裁裁决执行的协议。
[iii]赵平、蒋玲，《《新加坡调解公约》的意义和在中国的适用》，[EB/OL]，http://www.legaldaily.com.cn/Arbitration/content/2019-08/08/content_7959177.htm，2019-9-23
[iv]秦韬，《新加坡调解公约》对缔约国中国之效力研究，[EB/OL]，http://www.dhl.com.cn/CN/tansuocontent/0008/016501/7.aspx?MID=0902，2019-10-9
[v]《联合国关于调解所产生的国际和解协议公约》第二条第2款
[vi]《联合国关于调解所产生的国际和解协议公约》第四条第1款
[vii]见：http://www.hkmaal.org.hk/sc/HowToBecomeAMediator.php最后登陆时间：2019年10月11日
[viii]见：https://sso.agc.gov.sg/Act/MA2017最后登陆时间：2019年10月11日
[ix]《最高人民法院关于裁定不予承认和执行英国伦敦仲裁庭作出的塞浦路斯瓦赛斯航运有限公司与中国粮油饲料有限公司、中国人民财产保险股份有限公司河北省分公司、中国人保控股公司仲裁裁决一案的请示的复函》民四他字[2004]第32号
[x]《最高人民法院关于彼得·舒德申请承认及执行美国仲裁委员会裁决一案的请示的复函》(〔2006〕民四他字第35号)
[xi]见：https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/italaw3077.pdf最后登陆日期：2019年10月11日
[xii]北京市第二中级人民法院(2013)二中民特字第10670号
[xiii]温先涛，《新加坡公约》与中国商事调解——与《纽约公约》《选择法院协议公约》相比较》，[J],《中国法律评论》，2019，01，198～208
[xiv]万美娟，《中国加入《新加坡公约》的法益研究》[J]，《现代商贸工业》，2019，27，150～151