走出去智库观察
7月15日，香港特区政府严正声明，强烈反对美方将美国国会通过的所谓“香港自治法案”签署成为美国法律，特区政府会全面配合中央政府将采取反制措施。有分析师表示，这是有史以来，美国两党针对香港发起的最严厉制裁法案。
走出去智库（CGGT）特约法律专家、北京大成总部高级合伙人蔡开明认为，《香港自治法》存在极大的自由裁量权，带来极大的不确定性。中国主体应排查自身是否存在有可能引发制裁的涉港业务，尤其是银行等金融机构应考虑实施或更新应急预案，预防现有客户挤兑美元的情况，甚至需要防范被切断美元通道的最坏可能。
如何应对美国出台的《香港自治法》？今天，走出去智库（CGGT）刊发蔡开明等律师对该法的深度解读文章，供关注《香港自治法》的读者参阅。
要 点
1、2046年7月1日前，美国总统与国务卿、财政部长及总统认为适格的其他联邦机构的负责人商议后，须向国会提交报告，对该法以及根据该法采取的制裁措施的实施情况以及是否应当废止/终止进行评估。该法以及根据该法采取的制裁措施将会持续有效，除非2047年7月1日后存在生效的终止决议。
2、《香港自治法》通过对外国主体和外国金融机构1年的“宽限期”，以及对金融机构的阶梯式制裁，迫使相关外国主体与外国金融机构向美国妥协，减少或避免参与任何涉及香港民主进程的活动。
3、银行等金融机构应考虑实施或更新应急预案，以防止因向实施《香港国安法》的官员等主体提供服务而受美国制裁。金融机构可能需要预防现有客户挤兑美元的情况，甚至需要防范被切断美元通道的最坏可能。
正 文
文/蔡开明 刘红梅 阮东辉 陈怡菁
美东时间2020年7月14日，美国总统特朗普签署《香港自治法》（Hong Kong Autonomy Act）。该法威胁将对促成中国政府“未能保障”香港自治的外国实体及外国金融机构实施制裁。这是继2019年11月27日出台《香港人权与民主法》（Hong Kong Human Rights and Democracy Act）后，美国针对香港问题的又一立法举动。
一、主要内容
该法主要规定了以下事项：
1、认定促使中国“违反”《中英联合声明》及《香港特别行政区基本法》义务的外国主体及外国金融机构
该法第5节要求：1）美国国国务卿在与财政部长商议后，在该法生效起90日内提交报告，对促使（materially contribute to）中国“违反”《联合声明》或《基本法》义务的外国主体进行认定；2）美国财政部长与美国国国务卿商议后，在提交前述报告后的30至60日内，对在知情的情况下（knowingly）与上述外国主体开展重大交易（significant transaction）的外国金融机构进行认定。
2、对相关外国主体及外国金融机构实施制裁
该法第6节要求美国总统在相关外国主体被列入上述报告之日起1年内采取以下制裁措施：
1）禁止财产交易。总统有权禁止任何人①取得、持有、保留、使用、转让、撤回、运输或出口受美国管辖且与该外国主体利益有关的任何财产；②交易或者行使与该财产相关的任何权利、权力或者特权；③开展与该等财产相关的其他交易；
2）驱逐出境及撤销签证。若该等外国主体为自然人，则总统在不违反国际条约义务的前提下，有权分别指示国务卿及国土安全部部长拒绝其签证申请并将其驱逐出境。该法第7节要求总统在相关外国金融机构被列入上述报告之日起的1年内采取5项制裁措施，2年内采取该法列举的全部10项制裁措施。
3、豁免、终止、例外及国会审查程序
该法第8节规定：
1）总统可以基于国家安全考虑决定豁免上述制裁措施。
2）2046年7月1日前，总统与国务卿、财政部长及总统认为适格的其他联邦机构的负责人商议后，须向国会提交报告，对该法以及根据该法采取的制裁措施的实施情况以及是否应当废止/终止进行评估。
3）该法以及根据该法采取的制裁措施将会持续有效，除非2047年7月1日后存在生效的终止决议。
4）前文所述的制裁不包括进口货物。
5）国会可以通过联合决议否决总统关于豁免或终止制裁的决定。
4、实施及处罚
该法第9节授权美国总统行使《国际紧急经济权力法》（IEEPA）第203、205节授予的任何权力以保证该法的实施。任何主体违反、试图违反、共谋违反或导致违反该法或相关的任何法规、许可或命令，将会面临IEEPA第206节规定的处罚，即最高307,922美元或交易金额两倍（取其较高者）的行政罚款以及最高1,000,000美元（一百万美元）的罚金和/或不超过20年的有期徒刑。
二、深度解读
《香港自治法》对认定相关外国主体和外国金融机构的标准较为模糊，以下问题值得关注：
1、“外国金融机构”（foreign financial institution）的范围
《香港自治法》第2条规定金融机构（financial institution）的定义适用美国法典（US Code）第31编第5312节(a)(2)款的规定，但并未明确规定外国金融机构的定义。
（1）美国法典的规定
美国法典对“金融结构”的定义为投保银行、商业银行、信托公司、私人银行家、外国银行在美国的代理或分支机构、信用合作社、储蓄机构、证券或商品的经纪人或交易商、投资公司或投资银行家、货币兑换机构、支票/旅行支票/邮政汇票/其他类似工具的签发者/回赎者/兑换者、信用卡系统运营者、保险公司、稀有金属/宝石/珠宝的交易商、典当行、贷款或融资公司、旅行社、经许可的从事汇款或其他境内外资金转移业务的机构/人员、电报公司、汽车/飞机/船舶的销售公司、参与不动产交割/结算的主体、美国邮政、美国联邦政府/州政府/地方政府履行上述业务职权的代理机构、年博彩收入高于1,000,000美元的相关赌场/博彩机构、从事由美国财政部长认定的为与上述任何授权业务类似/相关/替代活动或者其现金交易很有可能被用于刑事/税务/其他法律监领域的企业或机构。
紧随其后，第5312节还规定了外国金融机构的规定适用于金融机构发生在美国境外的行动¹。根据体系解释，《香港自治法》中的“外国金融机构”指美国境外的金融机构，即美国境外的所有符合金融机构定义的机构都应被认定为外国金融机构，包括美国公司在境外设立的子公司、关联公司。
（2）制裁法律的规定
在出口管制和经济制裁领域，“外国”（foreign）等同于“非美国”（Non-United States）。《香港自治法》第2节规定了美国人（the United States Person）的定义，包含依据美国联邦法或州法设立的实体（包括其海外分支机构）及在美国境内的实体。因此可通过排除美国人来确定外国金融机构的范围——非在美国境内且非依据美国法律设立的实体。
在美国的制裁法律中，“外国金融机构”通常指从事以下活动的外国实体：1）接受存款，2）提供、发放、转让、持有或代理贷款或信贷，3）买卖外汇、证券、商品期货或期权，4）或以委托人或代理人的身份出现于上述交易的居间人。该术语包括存款机构、银行、储蓄银行、货币服务公司、信托公司、证券经纪人和交易商、商品期货和期权的经纪人/交易商、远期合约和外汇交易商、证券和商品交易所、清算公司、投资公司、员工福利计划、贵金属、宝石或珠宝的交易商，以及上述任何实体的持股公司、关联公司或子公司。该术语不包括22 U.S.C. 262r(c)(2)所述的国际金融机构²、国际农业发展基金、北美开发银行或财政部长通报的任何其他国际金融机构。
（3）分支机构
在中美的公司法等私法领域，通常而言分支机构仅指分公司、分部、分行，而不包含子公司（subsidiary）及关联公司（affiliate）。故美国公司在美国境外依据其他国家/地区法律设立的子公司或其关联公司若符合“金融机构”的定义，极有可能也被纳入《香港自治法》的制裁范围。例如美国花旗银行有限公司在中国依据中国法设立的全资子公司花旗银行（中国）有限公司若符合该法规定的情形，也会面临相关制裁。
不难发现，《香港自治法》中规定的外国金融机构涉及主体多，涵盖业务广，迫使外国金融机构在中国与美国之间做出选择，对香港世界金融中心的地位带来较大威胁。
2、“重大交易”的认定
《香港自治法》并未说明评判交易与金融服务是否重大（significant）的统一标准。结合美国其他制裁项目的实践，美国相关执法机构通常会结合以下因素进行综合判断：交易的规模、次数、频率、性质、影响，行为人的认知程度（level of awareness）及行为模式，外国金融机构与被制裁主体之间的关系，以及是否存在欺骗性行为等。
3、对外国主体和外国金融机构1年的“宽限期”以及对金融机构的阶梯式制裁
该法第6节规定美国总统须在相关外国主体被列入上述报告之日起1年内采取禁止财产交易及驱逐出境、撤销签证。该法第7节要求总统须在相关外国金融机构被列入上述报告之日起算的1年内，采取至少5项制裁措施；被列入报告后的2年内（此处应当理解为被列入的1年后而2年内），采取以下全部10项制裁措施，基本将其排除在美国金融体系之外：①禁止美国金融机构向其提供贷款或信贷；②禁止其担任美国政府债券的主交易商；③禁止其担任政府基金的存储机构或代理机构；④禁止开展任何与其相关且受美国管辖的外汇交易；⑤禁止在金融机构之间或通过金融机构开展与其相关且受美国管辖的信贷转移或款项支付；⑥禁止任何人取得、持有、扣留、使用、转让、撤回、运输、进口或出口其享有权益且受美国管辖的任何财产，禁止任何人交易或行使与该等财产有关的任何权利、权力或特权，禁止开展涉及该等财产的任何交易；⑦限制或禁止直接/间接将受美国管制的商品、软件及技术向其出口、再出口或转移；⑧禁止美国人大量投资或购买其股权及债权；⑨驱逐被认定为其职员、负责人或具有控制性权益的股东的外国人；⑩对其主要行政职员或行使类似职权并具有类似权力的个人施加上述①至⑧的制裁措施。
《香港自治法》通过对外国主体和外国金融机构1年的“宽限期”，以及对金融机构的阶梯式制裁，迫使相关外国主体与外国金融机构向美国妥协，减少或避免参与任何涉及香港民主进程的活动。
4、排除或移除程序
该法第5节认定外国主体“促成行为”（materially contribute）的标准如下：①采取的行动导致香港人民无法享有集会、言论、新闻或独立法治的自由，或者无法享受民主成果；或者②采取其他行动减损了香港的自治程度。
该法第5节规定，被纳入制裁范围的外国金融机构须在明知（knowingly）的情况下与促成中国违反《联合声明》、《基本法》义务的外国人进行重大交易。该法第2节规定，“明知”是指行为主体对该行为（conduct）、情况（circumstance）或结果（result）有实际的了解（actual knowledge）。因此，对外国金融机构的实际主观状态存在多种解释可能：对该外国主体身份的知情亦或对其从事了所谓“促成….活动”的知情，对相关交易可能用于“促成…活动”或将导致“促成…结果”的知情，或者对上述情况的综合认知。
该法第5节规定若外国主体或外国金融机构的相关活动：①未对中国“违反”《联合声明》及《基本法》规定的义务产生重大及长期的不利影响；②再次发生的可能性较小；③已被扭转或经由积极的正向措施已减轻了影响，则总统可将该等主体从相关报告中排除（exclude）或者移除（remove）。
纵观该法全文，不论是对制裁对象的认定标准、制裁措施、移除要求，均存在极大的自由裁量权，为该法带来极大的不确定性。
三、出台原因
（一）对中国实施战略围堵
该法的通过与美国近期针对中国的多项举措具有一致性。仅今年6月，美国就多措并举，不断向中国施压：6月17日，特朗普签署《维吾尔人权政策法》（Uyghur Human Rights Policy Act of 2020）；6月24日，美国国防部将20家中国顶尖科技企业加入“中共涉军企业”（Communist Chinese Military Companies）清单；6月22日，美国将中央电视台、中国新闻社、《人民日报》和《环球日报》列为需要额外审查的“外国使团”（foreign missions）；6月26日，美国决定对“危害香港高度自治、人权及根本自由有责任或参与其中的中国共产党官员”及其家属实施限制签证的措施；6月29日，美国取消香港在美国出口管制政策下的特殊地位，停止向香港出口美国原产防卫装备，并暂停对香港适用优于中国大陆的许可证例外政策。
除《香港自治法》、《维吾尔人权政策法》外，美国还于2019年11月27日通过了《香港人权与民主法》，于2020年3月26日通过了《台湾国际保障与强化倡议法》（亦称《台北法》）。此上种种，不难看出，美国借香港、台湾、新疆等问题给中国政府施压，强化对中国的战略围堵。
（二）转移美国国内矛盾
美国近期通过颁布法律攻击中国的内在动因也不言而喻，即意图转移美国国内矛盾，分散美国民众的注意力。美国国内新冠疫情形势严峻，截至7月15日12时，美国新冠疫情累计确诊3,355,457例，累计死亡135,235人，每天仍以确诊5万余例的速度递增。此前美国政府当局还曾多次将美国新冠疫情归因于中国。而“弗洛伊德之死”引发的种族歧视抗议更是不断演变成暴乱，堵路、抢夺、纵火等现象蔓延至全美30多个州，激化了美国国内的社会矛盾。特朗普政府抗疫不力及暴力执法引发了民众极大的不满。美国近期先后实施针对新疆、香港的制裁法律，希望以此转移美国民众的注意力，暂时缓解近期国内愈加激烈的社会矛盾，为特朗普连任争取机会。
（三）攫取巨额经济利益
美国通过出口管制、经济制裁、反垄断、反商业贿赂等国内法的域外适用，在世界范围内攫取了大量的经济利益。且在美国经济整体下滑之际，该等域外案例的罚款金额屡创新高。全球众多机构、个人由于担心被切断与美国金融体系、美国高科技物项的联系，被迫与美国的调查机关和解并缴纳巨额罚款。
根据美国财政部公开的2019年度与OFAC达成和解的26起案例中，相关机构缴纳的行政罚款高达12.89亿美元。其中渣打银行（Standard Chartered PLC）因违反美国对缅甸、古巴、伊朗、苏丹和叙利亚的制裁规定，于2019年4月向OFAC支付了6.57亿美元的罚款。而此前法国巴黎银行（BNP Paribas SA）曾于2014年因违反美国对苏丹等国家的制裁规定而被OFAC罚款89亿美元。
如上文所述，《香港自治法》对面临制裁风险的“外国主体”及“外国金融机构”的界定十分模糊及主观，而由于美元在世界货币体系的现有地位，不难想象，被美国调查机关胁迫的各国金融机构很有可能会主动和解并缴纳罚款。
四、可能产生的影响
《香港自治法》意在针对6月30日生效的《香港国安法》，具有浓重的政治色彩。但与美国此前出台的针对中国的其他立法相比，该法针对外国金融机构的制裁措施涉及在港的众多金融单位，无疑会影响香港的国际金融中心地位，一定程度上也会影响中国大陆的经济。
（一）政治影响
美国政府无端指责《香港国安法》“破坏”了香港的自治地位，恶意污蔑中国政府维护香港地区和平安全的举措，并在公开场合多次呼吁其他国家也采取措施抗议《香港国安法》，加深了国际社会对香港问题的误解。
自2014年的非法“占中”至2019年的“修例风波”，在境外势力的策划和鼓动下，“港独”分子日益猖獗，各类暴力事件严重影响了香港社会的稳定及广大市民的福祉，威胁着我国的国家利益和香港的区域安全。美国政府及社会人士多次公开支持乱港分子在香港的暴行，并且为其提供资助。
香港特区政府全力止暴制乱，经历了前所未有的挑战，恢复了香港的正常社会秩序。《香港国安法》已在香港有效实施，乱港分子或退出“政坛”或移居境外。美国此时通过《香港自治法》，无疑是对剩余乱港分子的巨大鼓舞。在美国及其盟国的背书支持下，乱港分子的下一步举动仍具有不确定性，对香港地区的治理带来新的挑战。
（二）经济影响
香港作为全球主要的金融中心之一，大部分金融机构在香港设立了总部或分支机构，并以香港为中心开展辐射亚洲地区的金融业务。《香港自治法》具有强烈的政治意图且未对“重大交易”等关键术语进行具体界定，执法机关存在巨大的自由裁量空间。
路透社评论这是有史以来美国针对香港发起的最严厉的制裁法律。由于担心美国可能采取的制裁措施，香港居民、企业、金融机构向汇丰、渣打及花旗集团等跨国银行询问离岸开户的数量暴增，部分在香港设立亚洲总部的企业也考虑重新选址，向新加坡等地迁移。《香港自治法》的不确定性将严重影响香港的经济秩序。
五、同步动作
特朗普签署《香港自治法》的同日，还签署了关于取消香港优待政策的行政命令（The President’s Executive Order on Hong Kong Normalization）。特朗普称香港的现状对美国的国家安全、外交政策及经济发展构成了不同寻常的极端威胁，对此，美国进入国家紧急状态并中止或取消对香港的特殊及优惠待遇。
1、涉及的美国法律
特朗普决定中止香港在美国《移民法》、《移民与国籍法》、《武器出口管制法》、《国防生产法》（Defense Production Act）、《出口管制改革法》（Export Control Reform Act）、以及《美国联邦法典》第19编第1304节《进口物品和集装箱的标记》项下的优惠待遇。
2、被取消的优惠待遇
特朗普要求美国政府各部门负责人在该行政命令颁布之日起15天内采取一切适当措施以落实以下内容：1）根据IEEPA的授权，修改上述法律中原本对香港适用的区别于中国大陆的优待规定；2）取消香港护照持有者相对于中国内地护照持有者的优待；3）取消EAR管制物项向香港出口、再出口或转让时享有的区别于中国大陆的许可证例外；4）取消香港目前购买美国防务清单（USML）中的防务物项（包括直升机及其部件）的许可；5）中止美国与香港地区之间有关移交逃犯及被判刑人员的协议；6）终止香港警察部队及其他安全机构成员在美国国际执法学院的培训项目；7）中止美国地质调查局与香港中文大学太空与地球信息科学研究所之间关于地球科学的科技合作，8）终止美国与中国内地及香港地区之间的富布赖特学者交流计划（Fulbright exchange program）；9）终止美国与香港地区之间的船舶国际运输收入或所得免税互惠待遇；10）重新分配美国移民法律项下香港难民的年度限额；以及11）总统认为必要的其他措施以终止香港的优别待遇。
3、施加的制裁
经美国国务卿及财政部长的商议，美国将冻结以下主体的涉美财产：1）负责或参与《香港国安法》的制定、通过、实施以及维护香港和平、安全、稳定或自治的主体，以及2）上述主体现任/往任领导或官员、直接/间接拥有或控制的主体，2）曾/欲代表上述主体行事的主体，以及4）为上述主体提供实质性协助/赞助或者提供资金、物质或技术支持的主体。
另外，上述被实施冻结制裁的主体以及1）其配偶、子女，2）国务卿认定被其雇佣或实施代理的主体还被禁止入境美国。
六、中国的应对建议
特朗普在签署《香港自治法》的同日签署细化的行政命令，可以预见，美国不但会陆续出台或修改相关法律法规以实施该法，还会继续通过涉藏等其他法律，恣意干涉我国内政。若不予阻断，将会严重影响我国的国家利益及国际声誉。为此，我们建议采取以下应对措施：
（一）法律层面
1、出台阻断法律
我们可以借鉴加拿大、欧盟、俄罗斯的经验，出台阻断法律，一是禁止或限制不友好国家以及与其直接/间接相关联的主体在特定范围内从事经济、政治、文化等交流活动；二是概括规定或具体列举我们不予承认的制裁法律，并规定中国不认可、不执行任何根据该等法律法规做出的裁判；三是规定中国主体不得遵守被阻断的美国制裁性法律法规，若相关主体因为遵守该等法律法规而导致另一主体利益受损，则受损主体可向前者索赔；四是禁止中国主体遵循与被阻断的美国制裁性法律法规有关的任何指示或暗示，且要求在收到上述指示或暗示后及时报告有关部门；五是对违反相关禁令的中国主体处以有效、合理、并具有劝阻意义的处罚。
2、建立自己的经济制裁制度
目前，中国除配合实施联合国的部分制裁项目外，无自己独立的经济制裁体系。对此，我们可以：
（1）以国内法及加入的国际条约为准据法，借鉴美国经验，出台我国的制裁法律，明确法律依据、监管机构、制裁措施、公布方式、违反后果等。
（2）配合需要实施的制裁出台实施条例及部门规章，细化制裁内容（例如被制裁的国家、行业或实体以及各自的制裁措施），明确制裁的效力层级。
（3）根据国际贸易不同时期的具体情形，制定并发布制裁黑名单。对被列入黑名单的实体予以公示，并限制其在我国国内的经营发展。
（4）作为反制，在正式制裁体系出台前，可对反华政客做出冻结涉华资产以及禁止入境中国的决定。
3、出台《外国代理人法》
我国于2017年1月1日实施的《境外非政府组织境内活动管理法》（后经修正）仅对境外非政府组织在中国境内开展的活动进行了规定与限制，且针对中国境内代理人（“中方合作单位”）的违法活动的处罚较轻。对此，我们建议学习、借鉴美国和俄罗斯的《外国代理人登记法》，对可能受外国政经势力操控的主体进行审查，确认其是否代表了外国政府或企业的利益，并将结果公之于众，让政治、军事、经济、科技间谍或意图对我国意识形态开展攻击的主体无所遁形。
（二）政治层面
我国应加强正面报道，争取在国际舆论中的主动地位。在国际场合呼吁反对他国干涉别国内政的行为，必要时通过发布白皮书等方式澄清和阐述中国的立场，并证明美国等西方媒体对香港自治情况的不实报道，向世界传达中国在香港问题上一直遵守《基本法》、坚持一国两制的实践，争取其他国家、国际多边组织/机构的支持和国际主流社会的广泛认同。同时适当增加对乱港分子暴乱行径及美国背后支持情况的报道，强调《香港国安法》的必要性和正当性，避免其他国家对中国香港问题产生误解。
（三）经济层面
1、降低对外依存度
近年来，中国对外依存度及出口额的GDP占比都有大幅下降但仍然偏高。对此，我们仍应提振内需，依赖国内市场，按照市场规律分配资源，降低对出口经济的依赖程度。
2、继续推动人民币汇率国际化
在维护金融稳定、提高国际货币流动性等方面，货币互换发挥着显著作用。目前美元仍是全球用于国际支付和央行储备的主要货币，各国无法完全摆脱与美国的金融业务，这是美国制定并在域外推行制裁法律的重要基础。2015年10月，中国正式启动人民币跨境支付系统，解决了独立支付系统的技术问题。2018年10月26日，中国人民银行与日本银行签署了规模为2,000亿元人民币（时值34,000亿日元）的中日双边本币互换协议，旨在维护两国金融稳定，支持双边经济和金融活动发展。
目前，美国恣意对其他国家发起制裁，直接引发美元的信用下降，使得其他货币取代美元的机会增加。中国应加强与其他国家的金融合作，继续推动人民币的国际化进程，用多极货币体系代替美元的霸权体系，瓦解美国利用美元的货币中心地位对他国恣意发起制裁的经济基础。
（四）企业及个人层面
中国主体应排查自身是否有可能引发制裁的涉港业务并在专业人士的指导下做出应对措施。
银行等金融机构应考虑实施或更新应急预案，以防止因向实施《香港国安法》的官员等主体提供服务而受美国制裁。金融机构可能需要预防现有客户挤兑美元的情况，甚至需要防范被切断美元通道的最坏可能。
注释
1、“foreign financial agency” and “foreign financial institution” apply to an action outside the United States of a financial agency or institution.
2、包括国际货币基金组织、国际复兴开发银行、欧洲复兴开发银行、国际开发协会、国际金融公司、多边投资担保机构、非洲开发银行、非洲开发基金、亚洲开发银行、美洲开发银行、中东和北非经济合作与发展银行、美洲投资公司。