全文共7437字，阅读大约需要42分钟
本文首发于万邦法®律
导语
2019年7月1日，新加坡高等法院就一起涉及中国的仲裁案件作出判决，驳回原告仲裁管辖权异议的同时，认可了三个中国主体之间将无涉外因素案件提交新加坡国际仲裁中心仲裁的协议效力。本案在国内引发了较大争议，主要原因在于新加坡法院在协议明确约定在上海仲裁的情况下，仍认定新加坡为仲裁地，并适用了新加坡的法律判断该仲裁协议效力，由此引发了可能造成裁决不确定性、对协议解释是否过度“仲裁友好”等方面的质疑。在判决中，新加坡法院比较详细地探讨了与仲裁协议法律适用有关的诸多问题，除了引发争议的仲裁地认定外，还包括仲裁协议准据法的确定、仲裁协议独立性的影响以及对有效性原则的理解与适用等。据悉，该案件仍可以上诉，但无论该判决是否最终被上级法院维持，其所涉及的问题都有不少研究的价值。
案例索引
BNA v. BNB and another [2019] SGHC 142
案情简介
本案争议产生于原告和第一被告于2012年签署的一份长期资助协议（Takeout Agreement，以下称原合同），在2013年，原告又与两被告签订了一份补充协议，对原合同进行了一些修订，第二被告作为主债务人加入其中，第一被告成为了承担连带责任的当事人。原合同第14条规定了争议解决方式，其中第1款约定本协议适用中国法，第2款则约定如双方发生争议且未能通过友好协商解决，则提交新加坡国际仲裁中心在上海进行仲裁，并适用该中心规则。新加坡高等法院认为，该条约定不但适用于原合同，也适用于补充协议。
2016年，两被告发出仲裁通知，在新加坡国际仲裁中心启动了本案的仲裁程序，原告随即提出管辖权异议。本案仲裁庭成员均由新加坡国际仲裁中心指定，新加坡律师许廷芳律师作为首席仲裁员，杨良宜先生和郑若骅女士为边裁。经双方对管辖权发表书面意见，仲裁庭多数意见驳回了管辖异议，认为本案仲裁协议应适用新加坡法，中国法与本案无关，故仲裁协议有效。而郑若骅女士提供的少数意见则认为本案应适用中国法且不具有涉外因素，而中国法律禁止将没有涉外因素的争议提交境外仲裁机构，故仲裁庭没有管辖权。
其后，原告根据新加坡国际仲裁法第10条第3款的规定，请求新加坡法院判断仲裁庭对案件是否具有管辖权。
争议焦点
双方当事人的意见针锋相对，原告极力主张仲裁协议的准据法（proper law）应当是中国法，两被告则认为应适用新加坡法。对此，新加坡法院总结出四个争议焦点：1仲裁协议的准据法是哪国法；2.本案的仲裁地是哪里；3.在确定仲裁协议准据法时，主合同准据法和仲裁地法之间存在怎样的相互影响；4.如果本案适用的是中国法，仲裁协议是否有效。
一、确定仲裁协议准据法的基本原则
通过总结英国的Sulamérica案（Sulamèrica Cia Nacional de Seguros SA v Enesa Engenharia SA [2012] EWCA Civ 638）、新加坡高院的BCY案（BCY v BCZ [2016] SGHC 249）和BMO案（BMO v BMP [2017] SGHC 127）的裁判意见，法官归纳出判断仲裁协议准据法的六项原则，包括：
1.仲裁协议的法律适用与其他合同的法律适用在方法上是一样的，即法院应认可当事人明示或者默示的意思标准。如果缺乏这样的意思表示，则以“最密切联系”原则确定准据法。这也是英国法院在Sulamérica案中采取的方式。
2.判断准据法的三阶段法包括：（1）当事人是否有明确约定仲裁协议准据法；（2）当事人是否有默示约定仲裁协议准据法；（3）与仲裁协议具有最密切联系的法律；
3.三个阶段应的判断当分别并且按照顺序进行；
4.在判断仲裁协议准据法时，仲裁协议的独立性应当被考虑；
5.仲裁协议独立性意味着仲裁协议的准据法并不一定和主合同的准据法一致。即使如此，独立性原则并不意味着仲裁协议和主合同完全割裂，如果当事人没有选择仲裁协议的准据法，而为主合同选择了准据法，在没有相反证明的情况下，主合同的准据法可以作为三阶段判断法中第二阶段的重要指引（indication）；
6.第二阶段的指引可能来自合同条款的内容，也有可能来自被选定的主合同准据法可能使得仲裁协议无效这一事实。（判决第17节）
因此，对于法官而言，三阶段判断法是新加坡乃至于整个普通法系中判断仲裁协议准据法的主要方法。法官同时指出，中国法律在仲裁协议法律适用问题上和三阶段做法有很多相似之处，例如都是探讨当事人明示或者模式选定的法律。区别在于，在当事人没有明确或者模式选择仲裁协议准据法的情况下，中国法会适用仲裁地法律，而新加坡则采取了多重因素分析法作为三阶段判断法的最后一个阶段（判决第20节）。
解释仲裁协议的基本原则
随后，法院回顾了新加坡上诉法院在2009年浙大网新案（Insigma Technology Co Ltd v Alstom Technology Ltd [2009] 3 SLR(R) 936）的意见，总结出在解释仲裁协议时法院要遵守的三个原则：
第一个原则是，解释仲裁协议的方法与解释其他合同一致，即要认可当事人在仲裁协议中客观表现出来的真实意思（判决第23节）。
第二个原则是如果当事人表明其愿意将争议提交仲裁，法院应当认可。这个原则又可以分为两个小点，一是法院不能过于限缩或者严苛地解释仲裁协议，二是法院应当采取商业的解释思维（判决第25节）。
第三个原则是即使仲裁协议中存在瑕疵，但只要瑕疵不是根本性的或者无可挽回的，达到足以否定当事人仲裁意图地步的，就不会使得仲裁协议彻底无效（判决第26节）。
简而言之，解释包括仲裁协议在内的一切合同的最终的目的，都是通过解释其文本探寻当事人的真实意思，而非打败其真实意思（判决第27节）。
三、四个初步问题
进入三阶段分析之前，法官还处理了四个初步问题，实际上是回应了当事人提出的几个独立于主要问题的主张。
第一个问题是被告提出提交合同起草过程中的草案作为证据，但被法官以英美法系中的“书面证据”原则为由拒绝。法官同时认为，本案的合同足够清晰，不需要再考察合同签订时的其他证据。值得注意的是，法官援引了当事人提供的中国法专家证人的意见，指出即使在中国法下，解释合同也不需要考虑合同签订时的一切情形（依据是《中华人民共和国合同法》第125条提供的合同解释依据中并不包含这种情形）（判决第41至44节）。
第二个问题是被告提出的“有效性解释”原则，该原则被总结为当合同存在两种解释时，应当采取有利于协议有效的解释。对此，法官认为，尽管该原则与前述浙大网新案的第二原则类似，但仍有区别。区别在于两点，一是有效性解释的前提是合同必须存在两种以上的解释，而浙大网新案中的第二项原则并不存在这种情形。第二点更为关键，有效性解释的目的是赤裸裸地保证仲裁协议有效 （nakedly instrumental objective of ensuring that the arbitration agreement is effective），而浙大网新案的原则则是认可当事人关于争议如何解决的真实意图（判决第48节）。
第三个问题是被告提出的“有效性”原则，与前一个不同的是，有效性原则着眼于准据法的确定（法律适用）而非合同内容的解释，即选择有利于仲裁协议有效的法律。法官承认，虽然该原则是一个普遍被承认的国际性原则，但并不适用于新加坡，主要理由与第二个问题的类似，即新加坡法中的法律适用目的是为了探寻当事人真实意图，而非简单地使仲裁协议有效。此外，法官同时指出，有效性原则在新加坡法律中并无存在必要，并且认为该原则会给未来的裁决执行带来问题（判决第65节）。
第四个问题则是仲裁协议独立性问题。法院指出，在英国，由于英国仲裁法第7条的明确规定，仲裁协议独立性限于仲裁协议不因主合同的效力受影响而无效，适用的前提是主合同无效（判决第70节）。但在新加坡（该国成文法中没有关于仲裁协议独立性的规定），根据此前的BCY案等案例，仲裁协议独立性可以由更宽泛的解释，甚至可以用于挽救有瑕疵的仲裁协议（判决第76节）。
四、三阶段判断仲裁协议准据法
1
第一阶段——没有明示选择法律
原合同第14条第1款虽然选定了适用的法律，但争议解决条款却在第2款，法官认为当事人没有就仲裁协议明确选择法律，即第14条第1款的法律适用条款只能确定主合同准据法。
2
第二阶段——以中国法为起点，以新加坡法为终点
在当事人没有明确约定仲裁协议准据法的情况下，法院试图通过第二阶段判断，寻找当事人默示约定的准据法。根据Sulamérica案和BCY案所确定的原则，主合同准据法会是一个非常有说服力的指引。而在本案中，主合同约定的准据法为中国法。法院遂同意以中国法为起点确定适用的法律。
原告同意主合同准据法虽然在理论上可能被其他法律替代，但在本案中却无可替代，理由有两点，一是本案的仲裁地同样是中国，二是即便本案仲裁地是新加坡，根据BCY案确定的原则，仲裁地法也很难替代主合同准据法成为适用的法律。
对于仲裁地问题，新加坡法院作出了一个极具争议的论断，即本案的仲裁地是新加坡而非上海：当事人约定在上海仲裁的同时，也约定了适用新加坡国际仲裁中心规则，而根据当时有效的规则（2013年版）第18条第1款，当事人在没有约定仲裁地的情况下，以新加坡作为默认的仲裁地，故本案存在“两个仲裁地”（第104节）。在此基础上，法院进一步指出，鉴于一个仲裁协议不能同时存在两个仲裁地，并且从双方的约定中无法看出约定在上海仲裁可以被解释为以中国为仲裁地，故法官认为上海属于开庭地（Venue）而非仲裁地（Seat）（第109节）。紧接着，似乎是为了加强上述论断，法官又进一步强调了上海只是中国的一个城市而非法域（第110节）。
对于仲裁地法律能否替代主合同准据法问题。法官指出，三阶段判断法的终极目的是认可当事人的真实意思，而BCY案和Sulamérica案已经明确，如果仲裁协议根据主合同准据法无效，则可以不予适用（第115节）。而本案仲裁协议涉及两个问题，一个是非涉外因素案件提交境外仲裁，另一个则是敬挽仲裁机构在中国境内仲裁。根据当事人的专家意见，法院指出这两个问题在中国法下是“不确定、充满困难且变化迅速的”（uncertain, fraught with difficulty and rapidly evolving），而以一个外国法官的眼光通过翻译件来了解则更增加了难度。因此，法官决定采取比较保守的看法，同意申请人关于本案协议根据中国法应无效的主张（第116节）。因此法官最终决定适用能够使仲裁协议有效的法律，即新加坡法。
3
第三阶段——最密切联系地法
鉴于已经通过第二阶段确定了准据法，法官认为没有必要再判断第三阶段。但他同时认为，如果需要判断，他会以新加坡作为最密切联系地，因为双方选定了新加坡法作为准据法。
案件评析
最终，新加坡法官根据新加坡的法律，作出了有利于仲裁的判断意见。但与此前的支持仲裁判决不同，本案引发了极大争议，主要在于法官在大绿适用过程中存在不少可商榷之处。
首先，该案法官对合同的解释相当牵强。BNA案认为选择上海作为仲裁地不等于选择中国作为仲裁地，这与一般的商业惯例及以往的相关判例均不符。仲裁实践中，除非当事人有另外的约定，否则约定在某地仲裁，即可以视为以该地为仲裁地。在本案中，上海作为中国的一部分，理所当然适用中国法（一如约定在伦敦当然适用英国法），足以排除适用新加坡国际仲裁中心《仲裁规则》中关于以新加坡作为仲裁地的兜底规定。此外，当事人的合同内容非常明确，并未上海仅仅定位为“开庭地点”，而法官仅仅因为当事人没有明确约定“中国”二字就认定上海不是仲裁地，显然有失轻率。有评论者指出，新加坡高等法院这一逻辑不但勉强，而且会对将来的案件产生意想不到的后果。
其次，BNA案判决书的前后文也存在严重的逻辑问题。在前面，法官通过大段的论述，将三阶段法与使合同有效的解释方法区分开来，认为前者是探寻当事人的争议，后者是为了“赤裸裸地使仲裁协议有效”。但在适用三阶段法判断本案的协议时，并未看出其在探寻当事人真实意思方面作出任何努力：从主观解释的角度来看，法官完全拒绝当事人合同谈判的其他证据材料以及合同的初稿，从客观解释角度来看，对“在上海仲裁”一词的解释明显偏离正常商业逻辑。相反，其极力试图通过使用新加坡法“挽救”本案仲裁协议。从论证过程和结果来看，法官适用的在前文已被否定的方法来判断案件，恰恰是自相矛盾的。
最后，BNA案判决有导致裁决陷入不确定的危险。从本案的情况来看，双方均为中国内地主体，争议内容似乎并无涉外因素，故裁决的执行也很可能会在中国法院进。中国法院在承认和外国仲裁裁决时，裁判的标准往往是国际公约、适用的仲裁规则乃至于中国法律，对于仲裁地国类似案件的判例并不会作过多的考虑，甚至可能因此作出和外国法院截然相反的判断结果，在较早的如浙大网新案、较新的来宝案中，中国法院对于某些问题的判断（如仲裁庭组成问题），与新加坡法院恰好相反，而中国法院在这些案件的执行过程中，也没有对新加坡法院先作出的裁判意见作出过多的考量。因此，即使本案仲裁程序能够继续进行并顺利作出裁决，本案裁决也很可能无法在中国境内执行，故当事人也只能获得“皮洛士式的胜利”。
表面上来看，本案涉及仲裁地的判断问题。但实际上，什么是仲裁地反倒不是本案的关键问题，因为法官自己似乎也无法坚持自己关于如何判断仲裁地的观点。在最后一段，他假设中国法律在合同签订后仲裁开始前进行了修订，使得当事人的仲裁协议有效，那么就不会有管辖权异议，仲裁程序也可以在以中国为仲裁地、中国法为仲裁协议准据法的基础上继续进行（判决第123节）。由此可见，新加坡法官作出这样令人难以理解的法律选择的原因，并非真的因为当事人对仲裁地的约定存在问题，而是为了使仲裁协议有效。这一做法虽然是基于“仲裁友好”，但由此曲解合同，并为本案随后的裁决以及今后的案例带来不确定性，则很难说是仲裁界乐意见到的。
余论
对于案件本身的评价至此结束，但由本案延伸出来的一系列问题却值得进一步思考，特别是新加坡法官所在最后一段所强调中国法下仲裁协议效力问题，给我们带来了不小的启示。
首先，在合同订立方面，除了合同本身的约定以外，还应重视法律适用问题。长久以来，争议解决条款被视为“午夜条款”，并不为当事人所重视，即使近年来开始被一些律师或者法务人员所重视，也往往着眼于其实际内容，对法律适用的重视也有所不足。而以BNA案为代表的一系列案件说明，在一个法域中理所当然的有效协议，在另一个法域却很可能无效。因此仲裁协议的法律适用的重要性并不亚于仲裁协议内容本身。更重要的是，仲裁协议的法律适用具有特殊性，不同国家适用的冲突规则并不完全一致。例如，在当事人没有为仲裁协议明确选定准据法的时候，中国法规定应以仲裁地或者仲裁机构所在地法为准据法，不能适用主合同准据法；而在英国、新加坡等国，则默认适用主合同准据法，除非该法不利于仲裁协议有效。两者在实践中可能存在巨大差别，仅以“在福建厦门仲裁，适用英国法”的临时仲裁条款为例，在我国经三地法院四次审理后最终被认定为无效（陈延忠：“在厦门仲裁，适用英国法”条款的曲折命运及其反思 ——申请人瑞福船舶管理有限公司与被申请人山东振宏能源有限公司案始末，载微信公众号“采安律师事务所”2017年1月23日），但如果采取英国Sulamérica案、新加坡BCY案确立的三阶段判断法，则本案仲裁协议很可能因为适用英国法而有效。由此可见，在合同订立过程中，给予法律适用更多的重视是非常有必要的。
其次，我国法律和司法实践中对仲裁协议效力认定的标准。比起世界其他国家，特别是英国、新加坡这样比较受欢迎的仲裁地，我国现行立法对于仲裁协议效力的认定要求是比较严苛的，如必须约定仲裁机构、仲裁机构不能由两个或以上等。而在司法实践中，又为仲裁协议的效力额外增加了一些要求和限制，例如本案所涉及的无涉外因素不能提交境外仲裁就是其中之一。这些要求和限制尽管出于各种目的，但都给仲裁协议的效力带来了不确定性，加重了当事人的负担，同时也与发展多元化纠纷解决机制的目标不符。近年来，最高人民法院在仲裁协议方面作出了一些“松绑”的动作，在无涉外因素境外仲裁方面，2016年的《关于为自由贸易试验区建设提供司法保障的意见》允许法院有条件地在执行程序中认可自贸区注册企业间的此类仲裁协议。在法律适用方面，2017年的《关于审理仲裁司法审查案件若干问题的规定》引入了使仲裁协议有效的原则，规定法院在仲裁地法和仲裁机构所在地法之间选择有利于协议效力的准据法。当然，要真正实现“仲裁友好”的目的，这些还是远远不够的。本文认为，仲裁裁决的可执行性虽然是国家法律赋予的，但根据法律（无论是民事诉讼法还是仲裁法），国家撤销或者拒绝执行仲裁裁决都必须基于法律明确规定、穷尽列举的理由，在现行法律尚未修改的情况下，法院至少不应对仲裁协议施加法律明文规定外的其他限制条件。
最后值得一提的是仲裁协议的独立性确定仲裁协议准据法过程中起到的作用。仲裁协议独立性是目前各国普遍接受的原则，其意义在于保证仲裁协议不因主合同的效力存在问题而受到影响，从而保障仲裁庭的管辖权及仲裁程序的稳定。但在法律适用方面，我国和英国、新加坡等国对于仲裁协议独立性的理解存在比较大的差异。BNA案再一次重申了新加坡法院的立场，即独立性原则意味着仲裁协议的准据法与主合同准据法可以不一样，但并非必然割裂，而在主合同准法可能导致仲裁协议无效的情况下，独立性原则可以作为保障仲裁协议效力的一道“防火墙”。而我国法院对此的理解则相对“形式主义”一些：除非当事人另有约定，主合同准据法不能适用于仲裁协议，2005年最高人民法院的《第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要》第58条明确指出：“当事人在合同中约定的适用于解决合同争议的准据法，不能用来确定涉外仲裁条款的效力”，其后的一系列立法、司法解释及案例均基于这一论断，完全拒绝将主合同准据法适用于仲裁协议，即使该准据法可能比仲裁地法更有利于仲裁协议有效。对仲裁协议独立性理解的不同，可能导致中国与新加坡等国在法律适用结果上存在重大差别。
作者：陈挚