原文题目：乐动卓越诉阿里云服务侵权，云服务提供商是否属于网络服务提供者
本文作者：谭家才律师
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一、基本案情
近日，北京石景山法院一审宣判了我国第一起云服务提供商侵权案。原告乐动卓越公司，发现某网站（域名：callmt.com）提供名为《我叫MT畅爽版》的手机游戏并通过运营该游戏获利。原告主张自己是手机游戏软件《我叫MT online》的著作权人，认为该游戏系非法复制其游戏软件数据包。原告发现该游戏存储于阿里云公司（下称“阿里云”）出租的云服务器中，并通过该服务器向用户提供该游戏服务。 [1]2015年10月10日和10月30日，乐动卓越公司曾两次致函阿里云，要求其删除涉嫌侵权内容，并提供服务器租用人的具体信息，但没有得到阿里云的积极回应。乐动卓越公司认为，阿里云的行为涉嫌构成共同侵权，因此向石景山法院提起诉讼，请求法院判令阿里云断开链接，停止为《我叫MT畅爽版》游戏继续提供服务器租赁服务，并将储存在其服务器上的《我叫MT畅爽版》游戏数据库信息提供给乐动卓越公司，赔偿经济损失共计100万元。 [2]
针对上述指控，阿里云认为自己并未侵权。该阿里云的代理人表示，阿里云并非涉案游戏的上传者和经营者，没有实施直接侵权行为；服务器业务并非《 信息网络传播权保护条例》中所述的信息存储空间服务，不应承担信息存储空间服务商的义务。 [3]
阿里云同时认为，其已尽到事前提醒的注意义务，在服务器用户注册时已明确要求用户不得发布侵犯他人合法权益的信息，同时要求用户承诺不得发布侵犯他人知识产权的软件，并在该案诉讼中关停了涉案游戏的服务器，同时提供了相关租用人的信息。阿里云并不明知相关内容涉嫌侵犯乐动卓越公司的合法权益，法律并未赋予其擅自读取服务器租用人存储于服务器数据信息的权利。阿里云也没有从涉案游戏的运营中直接获得经济利益，其对服务器存储内容的合法性并不负有较高的注意义务。 [4]
二、一审判决
石景山法院经审理认为，阿里云作为服务器提供商，虽然不具有事先审查被租用的服务器中存储内容是否侵权的义务，但在他人重大利益因其提供的网络服务而受到损害时，其作为服务器提供商应当承担相关义务，采取必要、合理、适当的措施积极配合权利人的维权行为，防止权利人的损失持续扩大。在该案中，阿里云公司对于乐动卓越公司的通知一直持消极态度，从乐动卓越公司第一次发出通知起，阿里云在长达8个月的时间里未采取任何措施，远远超出了反应的合理时间，主观上其未意识到损害后果存在过错，客观上导致了损害后果的持续扩大，阿里云对此应当承担相应的法律责任。 [5]
一审法院依据《 中华人民共和国侵权责任法》 第三十六条之规定，认定阿里云侵害了乐动卓越公司对涉案游戏的信息网络传播权，判决阿里云赔偿乐动卓越公司经济损失250000元及诉讼合理支出11240元。
一审判决后，阿里云不服，向北京知识产权法院提起上诉
三、本案争议焦点
结合案件事实针对争议情况，焦点可归纳如下:
1、阿里云是否属于网络服务提供者？
2、阿里云是否存在过错？
3、阿里云是否及时采取必要措施？
四、评论
1、阿里云是否属于网络服务提供者？
有关“网络服务提供者”界定问题，我国相关法律法规虽然未对“网络服务提供者”作出明确的定义，通说认为网络服务提供者包括内容服务提供者（ICP）以及技术服务提供者（ISP）。 [6]该观点也在北京市高级人民法院关于印发《 关于审理涉及网络环境下著作权纠纷案件若干问题的指导意见（一）试行》的通知（下称“《 北京高院指导意见》”）第3、4条规定中得到了印证。根据该指导意见，技术服务提供者包括自动接入、自动传输、信息存储空间、搜索、链接、P2P等服务的提供者。另《 信息网络传播权保护条例》 第二十条至 第二十条罗列了几种类型的技术服务，包括自动接入、自动传输、自动存储、信息存储空间、搜索以及链接服务，基本与《北京高院指导意见》一致。
本案来看，首先，阿里云并未将被诉游戏“上传或以其他方式置于向公众开放的网络服务器中”，没有提供内容服务，应不属于ICP。
其次，涉案网站经营人租用阿里云的服务器，将被诉游戏上传并存储在该服务器上，那么信息存储空间的提供者为该涉案网站经营人，而非阿里云 [7]，即阿里云不属于信息存储空间的提供者。
最后，阿里云虽非信息存储空间的提供者，但应认定其为其他类型的网络服务提供者，原因如下：其一，云服务器集中于数据处理能力，提供计算服务，与信息存储空间的关系如同CPU与硬盘。 [8]如果阿里云所提供的是物理服务器的租赁服务，那么肯定无人会认为他是网络服务提供者。但阿里云所提供的是云服务器租赁服务，所以理所当然应默认为是属于网络服务提供者。 [9]其二，虽然我国现行的法律法规中并未对云服务器提供者的性质作出界定，但从网络服务提供者的本质来说，网络服务提供者是指通过信息网络向公众提供信息或者为获取网络信息等目的提供服务的机构，但凡能够成为终端用户使用网络闭环中的一个环节的，均可能成为网络服务提供者。 [10]阿里云提供的云服务为网络信息传播的一个环节，并由此盈利，根据利益平衡原则，理应负有相应的注意义务，由于过错未能尽到合理的注意义务的，应承担相应的责任。
2、阿里云是否存在过错？
对于如何认定网络服务提供者的过错，《 侵权责任法》 第36条中规定的“知道”，主流观点认为包括“明知”和“应知”，据此,网络服务提供者的过错形态包括“明知”和“应知”，即故意和过失。 [11]认定网络服务提供者是否有过错，需要根据其是否知道侵权事实来判定。 [12]“知道”从横向上可以分为“明知”和“应知”，在纵向上可以分为“事前”与“事后”。本案中，显然阿里云的主观状态不可能为明知，因此讨论的重点应放在其是否应知。而对于网络服务提供者，法律一般不赋予其事前审查义务，此即各国普遍接受的“避风港原则” [13]。
法律法规规定了很多事后应知的情形，如《信息网络传播权司法解释》第10条、第12条，《北京高院指导意见》第19、20条，其中权利人的通知便是一种最常见的情形。从逻辑上来讲，事后审查的标准有三种：1、只要有可能侵权，就采取必要措施；2、侵权可能性较大，才采取必要措施；3、排除合理怀疑标准。 [14]从效率以及成本的角度出发，应采用第二种标准。在权利人通知的情形下分析，即并非所有权利人的通知都足以认定网络服务提供者知道侵权事实，从而认定其负有审查、删除的义务，也并非如阿里云所称只有在司法机关、执行机关通知其进行删除时才负有删除义务。具体来讲，即权利人的通知要符合《 信息网络传播权保护条例》 第14条的规定。 [15]因此，对于阿里云过错的认定，要根据乐动卓越公司的通知是否符合规定来判断。若否，则阿里云无需承担任何审查义务；若是，则阿里云应进行审查并采取合理的措施防止损害的扩大。
3、阿里云是否及时采取必要措施？
假设本案中，乐动卓越公司的通知合格，将要考量以下问题：（1）何为必要措施？（2）阿里云是否能够采取法律规定的必要措施？（3）阿里云是否采取了必要措施？
首先，根据《 侵权责任法》 第36条第2款，网络服务提供者应该采取的必要措施为“删除、屏蔽、断开链接等必要措施”。
其次，在判定阿里云的责任时，不仅要考虑到其是否采取了必要措施，还要考虑到其能否采取必要措施。《 侵权责任法》中对于必要措施的规定，并未考虑到ICP与ISP的区别。阿里云公司提供的云服务器服务属于基础互联网技术服务，不同于《 信息网络传播权保护条例》规定的“信息存储空间”服务以及《 侵权责任法》36条规定的通常意义上的网络服务。作为云服务器提供商，阿里云公司无法实施《 信息网络传播权保护条例》和《 侵权责任法》 第36条规定的针对具体侵权内容的“删除、屏蔽、断开链接”等必要措施，所能采取的措施只有“关停服务器”。而“关停服务器”的效果类似于“以结束生命消除病痛”，与删除具体内容、断开具体链接等类似于“切除病变部分消除病痛”在性质和后果上大不相同。 [16]王迁教授表示该案中的服务器提供商类似于酒店式公寓的管理者，公寓管理者虽然都会保留一把房间钥匙，但是这把钥匙不能乱用，不能在承租人不在的情况下随意打开房门，并允许他人进入房间。 [17]因此，阿里云从事实层面和法律层面上来讲，确实无法采取《 侵权责任法》 第36条规定的“删除、屏蔽、断开链接等必要措施”。
最后，服务器提供商虽然没有根据通知收回服务器空间或直接删除其中被控侵权内容的义务，但应承担向承租人发送投诉人通知、核实相关情况的义务；如果服务器提供商收到权利人投诉后未采取任何措施，没有尽到与其商业模式风险相适应的注意义务，应对损害扩大的部分承担连带责任。
五、结论
我们认为，阿里云虽非信息存储空间的提供者，但应认定其为网络服务提供者，具体来讲为网络技术服务提供者，适用“避风港原则”，负有事后审查义务。在权利人发出合格的通知以后，应认定阿里云“知道”侵权事实的存在，此时阿里云负有一定的作为义务，否则便构成对其应负的注意义务的违反，应认定其存在过错。阿里云作为一种特殊的网络技术服务提供者，虽不能机械地适用《 侵权责任法》 第36条规定的“删除、屏蔽、断开链接等”义务，但仍应承担向承租人发送投诉人通知、核实相关情况的义务。若其未能及时采取上述措施，则应对损害扩大的部分承担连带责任。
脚注：
[1] 张倩：《收案信息|“我叫MT”手游被侵权 阿里云公司应否担责？》，来源：
微信公众号“知产北京”。
[2] 中国知识产权报：《阿里云如何拨开侵权“乌云”？》，网址：http://ip.people.com.cn/n1/2017/0518/c136655-29285131.html
[3] 中国青年报：《阿里云被判侵权游戏公司 网络隐私安全VS版权保护》，网址：http://media.people.com.cn/n1/2017/0627/c40606-29364268.html
[4] 中国知识产权报：《阿里云如何拨开侵权“乌云”？》，网址：http://ip.people.com.cn/n1/2017/0518/c136655-29285131.html
[5] 朝晖：《B抄袭A而C被告了 IT第一奇案后续：阿里云不服上诉》，网址：http://news.mydrivers.com/1/535/535140.htm
[6] 陈锦川：《网络服务提供者过错认定的研究》，知识产权，2011年第2期，第56页。
[7] 赵占领：《作为一名律师，我这样看待阿里云侵权案》，网址：
http://baijiahao.baidu.com/s?id=1570006821713861
[8] 朱巍：《云计算≠ISP——评服务器侵权第一案》，来源：微信公众号“互联网萝卜”。
[9] 中国青年报：《阿里云一审被判侵权提出的法律问题》，网址：
http://zqb.cyol.com/html/2017-06/27/nw.D110000zgqnb_20170627_1-11.htm
[10] 麻策：《阿里云服务器首例纠纷：权利追索穿透的界限》，来源：微信公众号“WeIP”。
[11] 陈锦川：《网络服务提供者过错认定的研究》，知识产权，2011年第2期，第57页；王艳芳：《关于审理侵害信息网络传播民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》的理解与适用，人民司法，2013年第9期，第19页。
[12] 石必胜：《数字网络知识产权司法保护》，北京，知识产权出版社，2016，第4页。
[13] 《北京高院指导意见》第17条第1款：“提供信息存储空间、搜索、链接、P2P（点对点）等服务的网络服务提供者对他人利用其服务传播作品、表演、录音录像制品是否侵权一般不负有事先进行主动审查、监控的义务。”
[14] 石必胜：《数字网络知识产权司法保护》，北京，知识产权出版社，2016，第10页。
[15] 《 信息网络传播权保护条例》 第十四条：“对提供信息存储空间或者提供搜索、链接服务的网络服务提供者，权利人认为其服务所涉及的作品、表演、录音录像制品，侵犯自己的信息网络传播权或者被删除、改变了自己的权利管理电子信息的，可以向该网络服务提供者提交书面通知，要求网络服务提供者删除该作品、表演、录音录像制品，或者断开与该作品、表演、录音录像制品的链接。通知书应当包含下列内容：（一）权利人的姓名（名称）、联系方式和地址；（二）要求删除或者断开链接的侵权作品、表演、录音录像制品的名称和网络地址；（三）构成侵权的初步证明材料。权利人应当对通知书的真实性负责。“
[16] 朱晓宇，姚震：《嘉润知评：手游遭侵权，服务器提供商应否担责？》，来源：微信公众号“嘉润律师”
[17] 中国知识产权报：《阿里云如何拨开侵权“乌云”？》，网址：http://ip.people.com.cn/n1/2017/0518/c136655-29285131.html
谭家才 （大成（上海）律师事务所）
专注领域：知识产权、跨境争议解决
谭家才律师，北京大成（上海）律师事务所合伙人，上海政法学院东盟比较法中心主任、客座教授、校外硕士导师。
自2001年执业以来，谭律师专注于跨境诉讼与国际商事仲裁、跨境投资与贸易以及国际技术许可与估值等业务领域，客户涵盖工业互联制造、金融、能源以及酒店管理等行业。谭律师代理过多起跨境诉讼及国际商事仲裁纠纷，处理过大量跨境投资与贸易以及国际技术许可与估值事宜。谭律师还曾作为法律领域专家代表，受邀参与国家发展改革委员会财金司举办的PPP融资政策专家研讨。
谭律师提供服务的客户从科技型创业公司到世界财富500强企业，代表性客户包括：宝马汽车金融（中国）有限公司、微软（中国）有限公司、达能亚太（上海）管理有限公司、瑞士Chematur Technologies AB、新加坡H&C S Holdings PTE. Ltd、泰国Nadasri Co., Ltd、菲律宾Remington Industrial Sales Corporation、上海核工程研究设计院有限公司、合肥泰禾光电科技股份有限公司（股票代码：603656）、利嘉实业（福建）集团有限公司以及澳牛俯（上海）食品科技有限公司等。
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胡佳 （大成律师事务所）
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