作者|董晓萌 中国国际贸易促进委员会专利商标事务所
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《商标法》第三十二条后半段规定，申请商标注册不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。根据《商标审查及审理标准》，“已经使用并有一定影响的商标”，是指在中国已经在先使用并为一定范围内相关公众所知晓的未注册商标。一般情况下，在适用《商标法》第三十二条时，异议人或无效宣告申请人会提交如发票、合同、广告等材料证明其商标在诉争商标申请日之前就已在中国大陆直接面向中国公众进行宣传和销售。
在信息化、网络化时代发展的背景之下，有种比较常见的情形是，商标所有人未在中国开实体店，但商品已经被中国消费者通过网购、代购方式大量购买。对于这种“非中国大陆直接使用的证据”，在适用《商标法》第三十二条时，是否应该采信？本文结合一个真实案例，对此问题略作分析。
“NUXE”商标异议复审案[1]
第3747592号“NUXE”商标(简称被异议商标)由郑沧宇（被异议人）于2003年10月9日向商标局(简称商标局)提出注册申请，并经初步审定予以公告，指定使用商品为第3类化妆品、浴盐、洗面奶、上光蜡、磨光石、香草油、香精油、牙膏、动物用化妆品、百花香(香料)。
在法定期限内，娜可丝公司（异议人）向商标局提出异议申请，主要理由是被异议商标是以不正当手段抢先注册了异议人的在先使用的“NUXE”商标，违反了2001《商标法》第三十一条（同现行《商标法》第三十二条）的规定。由于异议人未提交在中国直接使用的证据，商标局和商评委未支持异议申请。
异议人随后向北京市第一中级人民法院提起诉讼，主要依据还是2001《商标法》第三十一条。为了证明“NUXE”商标的在先使用，异议人提交的知名度证据主要如下：
（1）MarieClaire杂志对娜可丝公司及其“NUXE”产品的增刊报道册;
（2） 娜可丝公司于1999-2003年的杂志广告清单、有关娜可丝公司“NUXE”产品在各种时尚杂志上的广告页;
（3） 娜可丝公司网站上的众多著名国际时尚杂志关于“NUXE”产品的广告刊登情况;
（4） 娜可丝公司2004年在中国台湾和中国香港的杂志宣传“NUXE”部分广告列表及报道;
（5） 2002-2003年“NUXE”在新加坡时尚杂志发布“NUXE”产品广告情况列表及广告页;
（6） 在google上搜索“NUXE”的网页搜索结果
（7） 在国内化妆品论坛有关“NUXE”的产品信息
以上（1）-（4）均是域外证据，不能证明“NUXE”护肤品直接面向中国消费者进行销售。有关国内的证据，仅为国内化妆品论坛上的信息。
对于非中国大陆直接使用、宣传的证据，法院经审理认为：娜可丝公司在商标异议复审中提交的证据以及在诉讼阶段提交的补强证据，能够证明其在先拥有“NUXE PARIS及树图形”系列商标，在被异议商标申请注册日之前已经在欧美国家以及香港地区具有了较高的知名度，且通过娜可丝公司对其商标的宣传和使用，使得其“NUXE PARIS及树图形”商标具备了较高的商业价值，具有了一定的影响力。鉴于化妆品类商品属于受关注度较高的日常用品，相关公众对该类商品的认知程度有别于其他商品，且客观上确实存在大量的我国相关消费者由国外购买并带回国内使用的情况，综合上述因素进行判断，能够认定在被异议商标申请注册日之前，娜可丝公司的“NUXE PARIS及树图形”商标在化妆品等商品上在我国大陆地区已为相关公众所知晓，并形成了一定的知名度。
对于被异议人的主观恶意，法院经审理认为：“NUXE”作为字母组合，本身并无含义，为臆造词汇。娜可丝公司以及郑沧宇提交的证据均可证明，香港日伊公司于2003年2月26日在香港成立，郑沧宇为其初任董事，从事经营化妆品的商业活动，其对娜可丝公司已具有一定知名度且已进入香港市场的“NUXE PARIS及树图形”商标理应知晓。郑沧宇在实际使用被异议商标的过程中，将NUXE变形为nu•xe，并与树图形结合使用，与娜可丝公司的“NUXE PARIS及树图形”商标高度相似。郑沧宇提交的证据亦可表明，其宣传标有nu•xe标识的产品为法国技术生产制造，由香港日伊公司授权。综合上述事实和行为，可以推定郑沧宇在明知或者应知“NUXE PARIS及树图形”商标为娜可丝公司在先使用并有一定影响的商标却抢先予以注册，并在实际使用过程中存在不正当行为，意图利用他人商标已经建立起来的声誉谋取不正当利益。
基于以上“在先使用”和“被异议人主观恶意”，法院依据2001《商标法》第三十一条，不准予被异议商标的注册。二审法院亦维持了一审判决。
非中国大陆直接使用证据之采信的条件
以上的“NUXE”案件具有一定的代表性，在该案件中，适用旧《商标法》三十一条（即现行《商标法》第三十二条）时，法院有条件的采信了非中国大陆直接使用的证据，法院考虑的条件包括以下几个方面：
01
客观商业环境
“NUXE”案所涉商品是3类护肤品，如一审判决所言，这类商品客观上确实存在大量的我国相关消费者由国外购买并带回国内使用的情况。比如，由国外代购、机场免税店采购、海淘国外护肤品的情形，在现今社会非常常见。通过跨境购买，中国消费者实际已经使用了商标的指定商品，商标已经发挥了识别产源的功能。尽管商标所有人未直接在中国开店，但该品牌的影响力已经通过这些跨境交易的方式渗透到中国消费者中。
值得注意的是，该案中，异议人未提交跨境交易的证据，法院关于跨境购买护肤品的论断仅仅是对客观商业环境的描述。
02
具体的商品特点
“NUXE”案中，法院考虑到被异议商标的指定商品化妆品有其特殊性，即该类商品受关注度较高，相关公众对该类商品的认知程度有别于其他商品。相较于一些专业性过强的商品（如1类的化学品等），3类的化妆品商品因其代表着时尚、品味、且与日常生活相关，相关品牌很容易抓住消费群体的眼球，影响力很容易扩散。
03
在国外的知名度
虽然“NUXE”护肤品未直接销售到中国大陆，但是异议人提交了众多证据（如以上证据1-4）证明“NUXE”在欧美国家以及香港地区具有了较高的知名度。鉴于现今社会信息的流动性和扩散性，品牌在国外的知名度极易波及国内，由此，该案中的国外知名度证据也被法院予以考虑。
04
在国外的影响力初步证据
本案中，唯一和中国大陆相关的证据为证据7“在国内化妆品论坛有关‘NUXE’的产品信息”。由该证据可以看出，中国消费者对于“NUXE”是知晓的。该初步证据至少可以证明，一部分中国消费者可以将“NUXE”与其外国厂商相联系，这些消费者可以将“NUXE”作为商标识别。
05
被异议人的主观恶意
本案中，被异议人的主观恶意是法院考虑的重点之一。法院结合事实1（被异议人在香港成立公司，在中国香港有商业活动，因此对NUXE商标应知晓）、事实2（被异议人使用的商标为“NUXE PARIS及树图形”， 与异议人商标使用形式一致）、事实3（被异议人称其nu•xe标识的产品为法国技术生产制造，由中国香港日伊公司授权），认定被异议人的主观恶意明显。
非中国大陆直接使用证据采信之总结
《商标法》第三十二条后半段规定的“商标在先使用”，依据商标使用的地域原则，该在先使用在于强调：在诉争商标申请日之前，商标在中国大陆的商标性使用（将商业标识用于商业活动中，并对相关公众起到识别区分商品或服务的来源作用，即为商标性使用）。《商标法》未限定在先使用必须是中国大陆的直接使用。对于类似于NUXE的非中国大陆直接使用的证据，结合《商标法》第三十二条，应考虑的要点为：在诉争商标申请日之前，异议人的NUXE商标是否被中国消费者所知晓，NUXE商标用于商业活动中，帮助消费者起到识别产源的作用。以上案件中，法院结合各种事实，最终采信了非中国大陆直接使用的证据，认定异议人的NUXE商标的影响力已经波及中国消费者（国外知名度+国内论坛），且NUXE用于商业活动中（化妆品跨境购买的特殊性）。
《商标法》第三十二条后半段是几个因素（在先使用、被异议人主观恶意）综合考虑的结果，几个因素之间有着此消彼长的关系，如：主观恶意明显时，在先使用要求可以降低。在NUXE案件中，被异议人主观恶意明显，因此在先使用证据要求可以降低，对于非中国大陆直接使用的证据，法院也予以采纳。
最后，值得注意的是，NUXE案件中的中国大陆初步证据“在国内化妆品论坛有关‘NUXE’的产品信息”作用不容小觑，如果完全没有这份证据，异议人的“在先使用”证据就会全部是域外证据，此时，即便其他证据证明力再强，适用《商标法》第三十二条也会失去其基础。
注释：
[1]（2012）一中知行初字第1053号; (2013)高行终字第86号
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