包雪颖
华东政法大学知识产权学院硕士生
要目
一、主要案情简介
二、单一颜色的可注册性分析
三、“红鞋底”的商标类别分析
结语
鲁布托红鞋底案作为我国首例涉及单一颜色商标纠纷案件，其争议焦点主要有：一、单一颜色是否满足我国商标法明文规定的可注册性要件；二、若满足可注册性要件，应将 其归为何种商标类别。作时尚界知名的商业标识，红鞋底已经通过长期使用获得第二含义，满足商标的“显著性”特征，而颜色要素虽属于时尚产品的特征之一，但通过漆红色识别女性高跟鞋不会导致相关产业的垄断，阻碍其他竞争者进入市场。我国商标法第八条的列举属于穷尽式列举，在现行法下，应当将红鞋底归为“图形+颜色”的组合商标用以保护。我国应加快推进商标立法工作，加强非传统商标的保护力度，以满足商业标识现代化发展需求。
一、主要案情简介
原告法国著名设计师克里斯丁.鲁布托设计了一款镶有漆红色鞋底的高跟鞋，并通过其与鲁布托（louboutin）系列女鞋产生稳定的对应关系，便于消费者识别购买。2010年，鲁布托向国家工商行政管理总局商标局提出国际注册延伸申请，被商标局以不具备显著性予以驳回。2015年，原告向国家商标评审委员会提出复审，商标评审委员会认为诉争商标由常用的高跟鞋图形及鞋底指定单一颜色组成，使用在女性高跟鞋上不容易作为商品识别来源加以区分，依法作出驳回决定。随后鲁布托向北京市知识产权法院提起行政诉讼，要求撤销商标评审委员会的复审决定，北京市知识产权法院结合原告提交的各类证据，认为诉争商标属于三维标志，表示了高跟鞋商品本身的外形，局部填涂红色。依法撤销商标评审委员会作出的决定，并要求按照三维标志是否具有显著性特征加以分析和确定。一审判决后，原被告均上诉至北京市高级人民法院，二审法院认为应当根据世界知识产权组织对该商标的公告加以认定，申请商标属于限定使用位置的单一颜色。2019年，国家知识产权局向最高人民法院提起再审申请，最高人民法院依法维持二审判决。耗时四年之久的鲁布托“红鞋底”案最终以图形商标在我国获得注册。由此引发的争议问题主要有单一颜色是否满足我国商标法的显著性、非功能性要求；我国商标法第八条中的“等”应如何理解，单一颜色是否能够成为新型商标类别。本文拟从这两个角度阐述自己的拙见，以期推进非传统商标在我国的立法保护工作。
二、单一颜色的可注册性分析
单一颜色可通过使用获得显著性
1.获得显著性要件红鞋底案中，商标局和商标评审委员会驳回鲁布托国际注册申请的重要原因是认为嵌于女性高跟鞋底的“漆红色”作为产品的部分特征，难以通过使用使相关公众将其作为识别商品来源的标志，无法满足获得“第二含义”的显著性要求，因此不应当予以注册。
诚然，判断单一颜色是否满足商标法的显著性要求，需结合事实和理论进行思考。国际条约《商标法新加坡条约》明确规定单一颜色属于各国商标法的保护对象之一。《商标法新加坡条约实施细则》第七条规定：申请书中声明商标为由颜色本身构成的商标或无描画轮廓的颜色组合的，商标的表现物应当包括该一种或多种颜色的样本。从申请要求上可知，颜色商标不局限于颜色组合商标，单一颜色只要满足申请要求的，理应获得同等保护。商标法上的显著性是指该标志使用在具体的商标或服务时，标注该标志能够让消费者根据其一般或特殊的消费体验认为它应该或者实际指向特定的商品或服务提供人，即发挥识别功能。颜色作为商品本身或者商标包装的组成元素之一，难以使相关公众通过该颜色认定不同的商品供应商，其不具备固有显著性。因此，倘若单一颜色旨在发挥识别商品或服务来源的作用，必须通过长期使用，产生第二含义，进而获得显著性。
美国对于单一颜色能否获得显著性问题的认知发生了从否定到肯定的转变。美国的商标立法以维护公共利益为宗旨，防止市场的绝对垄断对公共利益造成损害。因此，美国学者发展出“颜色穷尽理论”，“颜色混淆理论”作为阻碍单一颜色获得注册的理由。直到1995年的优泰克（Qualitex）案，美国联邦最高法院引用《兰哈姆法》第二条：除非有该条例认为不得注册为商标之情形外，没有任何商标标识应其本身性质之缘故而被拒绝注册。该案认为，颜色本身，至少在某些情形下，如能满足商标注册的法定条件，具备区别商品来源的显著性，便可作为商标，获得保护。争论不休的单一颜色显著性问题才达成了大体一致的共识。获得显著性是针对描述性的用语或者标记通过市场商业使用取得商业价值的机会。当前，文字和图形等传统的符号标识已经接近注册穷竭的情况下，市场主体想要通过品牌效应占据相关行业的竞争优势就需要在产品特征上寻求机会。单一颜色作为产品的部分特征，能否通过使用获得显著性只能依据个案，通过原告方举证加以判定。法院在审查时可以主要考虑以下因素：一、消费者的认知程度。二、使用的方式、程度及地域范围。如果企业在取得注册前花费巨大成本使某一颜色作为商业标识在竞争市场进行流通，那么商业性使用的地域范围和程度都可以作为认定该颜色发挥识别商品来源的证据。三、企业对该商标在广告宣传上的努力。品牌效应的核心在于宣传，只有通过宣传才能提升标识的商业价值。同时，我们也可以将销售量和消费者数量、商标在国际上的法律保护情况作为辅助因素用以认定获得显著性。
2.美国鲁布托（louboutin）诉圣罗兰（ysl）案满足显著性要件。2015年在美国发生的鲁布托诉圣罗兰案中，美国专利商标局基于时尚界对红色鞋底认可的考量，于2008年授予漆红色鞋底商标权。法院主要的争议焦点是漆红色是否具有美学功能性，从而不应获得商标法的保护。地区法院在审理过程中认为红色作为时尚产业的必备要素，不管出于何种商业目的，获得商标法保护的合理性都存在疑问。联邦巡回上诉法院则表示地区法院在判断显著性特征时，错误地加入时尚产业的先决条件，进而削弱了红鞋底的显著性。商标法对时尚产业的保护应当与其他产业相一致，鲁布托公司将带有漆红色鞋底的女鞋投入商业销售，长达20多年，耗费巨资建立起的商誉足以使他对漆红色标识享有排他权。因此，红鞋底已通过长期使用获得第二含义，符合《兰汉姆法》的“显著性特征”。
从美国的红鞋底商标侵权案中，我们可知鲁布托已经将红鞋底作为商标进行了长期的商业性使用，且其品牌影响力在全球范围内已获得了广泛认可。我国《商标审查及审理指南》第二部分第七条规定：对经过使用取得显著特征的商标的审查，应考虑相关公众对该商标的认知情况、申请人实际使用该商标的情况以及该商标经使用取得显著特征的其他因素。鲁布托在向北京市知识产权法院举证过程中提供了官网浏览人数记录，各大新闻采访报道以及世界各国的注册和维权法律文件来证明漆红色鞋底满足商标的获得显著性要件。因此可以得出的结论是处于高跟鞋底部的漆红颜色虽属于时尚产业的描述性标识，但已经通过商家持续的商业宣传和对消费者的认知暗示与鲁布托品牌的时尚单品产生了稳定的对应联系。获得了除展示时尚理念之外的第二含义，满足商标的显著性特征。
单一颜色不固有美学功能性
1.美学功能性要件
《专利司解（一）》第3条规定：“人民法院对于权利要求，可以运用说明书及附图、权利要求书中的相关权利要求、专利审查档案进行解释。说明书对权利要求用语有特别界定的，从其特别界定。以上述方法仍不能明确权利要求含义的，可以结合工具书、教科书等公知文献以及本领域普通技术人员的通常理解进行解释。”该条规定明确了对权利要求文字进行理解时所依据的证据材料的法定顺序，即通常所称的专利权利要求解释“内部证据优先于外部证据”原则。阻碍单一颜色获得注册的另一要件就是功能性特征。功能性理论首次出现在美国的商标审查实践中。依据美国商标审理的司法实践，功能性特征可以进一步分为“实用功能性”和“美学功能性”。实用功能性规则在1957年的伍德（Inwood） 案中有了明确指示。该案的争议问题是能否用蓝色和蓝红色作为药品胶囊的外部颜色，并注册为商标。美国法院认为胶囊外部颜色是为了帮助有需求的病人区分不同的药效功能，艾弗（IVE）公司的颜色本身具有功能性，不应获得商标注册。而在1995年的优泰克案最终却认可了金绿色在“干洗烫衣板垫子”上的识别作用，获得美国商标注册。依据伍德案中的认定规则，如果一种颜色对某产品来说是无法替代的，对该颜色的使用会降低产品的成本价格或者产品的质量，那么该颜色会因为具有实用功能性而不予注册。而美学功能性则会在“具有美学价值的设计所带来的竞争性收益”和“排除其他经营者的竞争性代价”之间进行衡量，倘若该设计具有不可替代的商业价值，并会对其他竞争者造成明显不利的地位，该标识就会因为美学功能性而被驳回注册。
我国2019年商标法第十二条针对三维立体标识强调“使商品具有实质性价值的形状”不予注册。在我国实质性价值就是具有美学功能性的表述。立体商标获得注册可能是商品的外形或者商品的外包装，囊括的是商品的外观特征。但其实无论是商品的全部特征还是部分特征，都有提高市场竞争价值的可能。富有美感的设计吸引消费者的注意，且该设计创设出的商业优势是无法通过替代设 计实行转化的。因此，这种独一无二、不可替代的经济功能需要通过驳回注册以防止绝对垄断现象。就颜色标识而言，任何产品都离不开颜色的装饰，颜色对于产品功能的描述，对消费者购买欲望的吸引可以说是最直观和明显的。正因如此，如果让颜色发挥消费者和商品或者服务之间联系的媒介作用，那么必然造成部分企业享有产品颜色排他权的市场现象。必须使用的颜色类别有限，一旦享有专有权的控制，后果不堪设想，这也是著名的颜色用尽理论所阐述的观点。但是，需要强调的是，大多数企业在选择颜色作为商业标识时，很少选取社会生活普遍使用的自然色或者天然色。相反，企业采用高科技合成技术，创造出自然光谱所无法折射的人造色。人造色相较于自然色辨识度更高，颜色的扩张力更突出。之所以会产生颜色用尽的担忧，是因为没有正确区分人造色和通用颜色。实际上，我国商标局在审理注册商标申请时，对于明显属于通用颜色或者可能造成行业垄断的都是采用驳回决定，不予注册。例如2003年英国吉百利公司就紫色在巧克力、糖果上申请注册，被商标局予以驳回；2004年美国马斯公司就淡粉色在第31类猫食上申请注册，也被驳回。因此，某一单一颜色是否具有美学功能性，首先应当排除通用颜色类别，其次要从市场竞争价值和替代可能性两方面进行个案判定。
鲁布托红鞋底案的特别之处在于其注册商品是处于时尚行业的女士高跟鞋。颜色对于时尚产业而言，除了装饰美观之外，还包含着一种潮流风尚，能够体现设计师独特的品位。从该角度出发，颜色是品牌单品市场溢出值不可或缺的组成部分，具有美学功能性的风险极大。但正如拉米雷斯蒙特斯教授所说，时尚潮流的快速更替并不允许颜色在购买者决定中具有足够长的经济生命。因此，颜色对于时尚商品的商业价值影响力不得被过分考量。
2.红鞋底不具有美学功能特征
2018年欧盟最高法院就“红鞋底”案作出初裁。该案的争议焦点为单一颜色是否构成欧盟第2008/95/EC号指令第3（1）（e）（iii）条所称的“形状”。根据欧盟第2008/95/EC号指令第3（1）（e）（iii）条规定，仅由为商品提供实质性价值的形状所构成的标识不予注册或者无效。设置“为商品提供实质性价值”来驳回具有艺术价值的标识的注册申请，一方面是为了界定清楚商标法和其他知识产权法各自的保护范围，另一方面是这些特征在促进市场有效竞争上是必要的，消费者会根据这些特征在竞争者中作出选择，为保证社会公众可以自由使用应排除赋予法定排他权。根据最新的欧盟学界观点，本款的适用对象是兼具艺术性和实用性的产品。值得说明的是，在欧盟修法之前，功能性排除规则只适用在商品的“形状”上，而对于“形状”的内涵解释主要有狭义说和广义说两种观点：狭义说认为“形状”仅指天然构成的形状或者在竞争者或者消费者心中作为标准的形状。而广义说则认为“形状”也包括作为产品组成要素的部分特征，不局限于三维空间的呈现模式。针对某一产品特征，只有先认定为“形状”，才具有进一步讨论是否具有美学功能的必要。漆红色是否属于欧盟第2008/95/EC号指令第三条规定的“形状”，第一种观点采用狭义说，认为单一颜色本身不存在轮廓，是“形状”的构成要素，并非形状本身，因此不直接适用第三条的有关规定。第二种观点则表示“将涉案商标视同为一个含有商品形状并寻求保护与该形状相关的特定红色的标志”，那么第三条的规定仍然适用。从上述两种观点可知，鲁布托漆红色能否获得商标法保护，在讨论是否适用功能性条款之前还存在着对该颜色注册类别的界定：如果认定鲁布托标识属于颜色商标，则存在颜色是否属于“形状”的讨论问题；如果认定鲁布托标识属于图形商标，颜色只是图形的构成要素，那么讨论的重点即为是否会“为商品带来实质性价值”。针对本案，欧盟法院认为，欧盟第2008/95/EC号指令未对“形状”进行明确定义，因此应遵循法院一贯的解释原则考虑语义、语境、立法目的等进行解释。在商标法语境下，“形状”通常被理解为勾勒出所保护商品的一系列线条或轮廓。据此，欧盟法院进一步明确，无轮廓的、纯粹的颜色不能构成欧盟第2008/95/EC号指令第3（1）（e）（iii）条所称的“形状”。同时应当强调，虽然商品或其一部分可以为颜色勾勒出某种轮廓，但是，如果该商标注册时申请人明确提出仅保护商品特定部分的特定颜色，那么就不应该认为该商标是由“形状”构成。欧盟的“红鞋底”案更多的引发对商品“形状”内涵的讨论，对于颜色是否具有美学功能特征，是否仅为商品带来实质性价值并没有进行过多的阐述。值得注意的是，有法官指出，在判定标识的实质性价值时，应从形状的内在属性考虑，和商品或者商标权人本身的声誉无关。这一表述表明实质性价值的衡量标准是标识本身对于产品的不可替代性，无论从技术功能角度还是经济利益角度，这种不可替代性是固有存在的，不应将商标所指考虑进去。在美国的圣罗兰案中，美国联邦巡回上诉法院在确定漆红色的保护范围时指出，漆红色商标的保护范围难以延伸至鞋底与鞋面无反差的情形。换而言之，当鞋底颜色与鞋“表层”颜色相同时，鲁布托公司仍对红鞋底享有排他权的观点值得怀疑。实际上，这是联邦法院对于颜色用尽理论的回应，漆红色作为高跟鞋的通体装饰会阻碍其他竞争者对该元素的使用，给高跟鞋带来实质性的经济价值。但是仅使用在鞋底的漆红色由于和鞋体本身形成反差，享有显著性；鞋底的颜色选择对时尚女鞋来说并非不可替代的，美学功能性价值无法体现，应当予以保护。综上所述，无论是美国的“公众自由参与竞争”还是欧盟的“竞争市场秩序维持”，鲁布托漆红色商业标识都不具有美学功能性，造成相关市场秩序的紊乱。
二、“红鞋底”的商标类别分析
单一颜色非我国现行法定商标类别
我国红鞋底案涉及的第二大争议点就是被限定在鞋底的红色属于我国现行商标法规定的哪一商标注册类别。我国商标评审委员会认为：“申请商标由常用的高跟鞋图形及鞋底指定单一的颜色组成”，以图形商标的审查标准来认定“漆红色”的申请；一审北京知识产权法院认定申请商标标志“包括虚线勾勒的高跟鞋外围轮廓以及鞋底部分为实线勾勒并填涂红色组成”“虚线系表达高跟鞋商品的外形，本商标标志应当属于三维标志，标识了高跟鞋商品本身的外形，并在局部部位填涂红色。”，将争议商标认定为三维立体商标，要求商标评审委员会按照三维标志的显著性进行重新审查。二审北京市高级人民法院结合原告提交的有关证据认定申请商标是“限定使用位置的单一颜色”，并要求商标评审委员会在界定清楚审查对象的前提下，重新作出复审决定。最高人民法院维持二审 判决。上文已提及，在2018年的欧盟“红鞋底”案中，也有对于红鞋底应当属于哪一种商标类别进行法律保护的讨论。基于此，笔者将通过对我国商标法第八条的解读以及归纳学界不同的观点作出自己的回答。
我国商标法第八条规定：任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合和声音等，以及上述要素的组合，均可以作为商标申请注册。采用总括+列举的方式明确我国商标的法定保护类别。但是对于“等”含义的理解，却引发了学界不同的声音。第一种观点认为，此处的“等”应理解为“穷尽式列举”，等是对前述列举的商标类别的概括表述，这既符合我国立法法对法条制定的基本原则，同时也能够体现法条外延的明确性。另一种观点则认为，此处的“等”是指“等外等”，是“开放式列举”，这一方面是基于司法实践的考量，例如鲁布托红鞋底案的二审判决中写道：“虽然本案申请商标的标志构成要素不属于商标法第八条中明确列举的内容，但其并未被商标法明确排除在可以作为商标注册的标志之外。”从侧面反映出法院实践对非穷尽式列举的默许；另一方面，依据法无禁止即自由的基本原则，既然第八条没有明确将某一特定非传统商标排除在外，那么该商业标识的可注册性就应当予以承认。由于对我国商标法第八条“等”字的理解不同，也导致单一颜色能否受到商标法保护的问题争论不休。
笔者认为，对我国商标法第八条的理解应当采用穷尽式的列举。首先，我国在2013年商标法修改时增加了“颜色组合”和“声音”两类商标，结合商标法释义可以看出立法者认为明确式列举更能体现某一商业标识保护的必要性和重要性；其次，从体系解释的角度可以发现，我国商标法在法条非穷尽时一般的表述为“其他”而非“等”。例如该法第十条第八款的“其他不良影响”，第十一条第三 款的“其他缺乏显著性特征”，这种类型的表述不胜枚举。同一法律体系中，相同的字（词）应采用相同的解释。因此，“等”并非我国商标法律体系中“非穷尽式”的表述；最后，采用“非穷尽式”列举虽然一定程度上还原标识获得商标保护的本质要求，符合国际条约和域外各国的法律规定，但是实际上我国的商标授权确权程序中却没有对任何具有显著性、发挥识别功能的标识进行审查的配套体系，我国《商标审查及审理标准》仍采用分块模式明确各商标类别的审查标准。如果对商标法第八条采用非穷尽式列举的解释方法，会造成法律和行政法规的适用上的困难，导致行政程序和司法诉讼衔接上的断层。对于目前市场上存在的各大竞争企业而言，采用穷尽式列举也便于他们筛选非传统商业标识作为品牌的商誉代言，预估标识获得注册的可能性。因此，当前我国商标法第八条的“等”应采用“穷尽式”的解释方式，单一颜色不属于我国第八条列举的法定商标类别。
红鞋底应属于图形+颜色的组合商标
我国目前对于颜色的商标法保护仅限于颜色组合商标，可以预知的是，随着企业需求的增加和传统符号标识的穷竭，单一颜色纳入法定商标类别具有现实意义和可行性。而针对我国首例的“红鞋底”案，对于“限定使用位置的红色”应作何理解。主要存在以下三种观点：第一种观点，从二审法院和再审法院对红鞋底的表述可知，“限定使用位置”作为一种限缩保护范围的前置语，红鞋底的商 标类别应落实在“单一颜色”上。单一颜色作为中心词，明确了申请的核心要素是颜色，而非位置或者外形，因此红鞋底应属于单一颜色商标。第二种观点则表示，颜色保护的前提应当是无轮廓或者无形状的，而鲁布托的颜色标注在鞋底，不满足颜色无外在轮廓的特点，鲁布托在二审请求和再审请求中都指出红鞋底应作为位置商标受本土保护，说明正是因为高跟鞋底这一特殊位置增强了作为描述性元素的红色的显著性，因此，保护的对象是高跟鞋的鞋底。第三种观点以第八条的“等”为“非穷尽式”列举为逻辑起点，认为位置商标在我国具有法律上的可注册性。我国虽明确排除单一颜色，但并未禁止单一颜色与其他要素结合作为组合商标受到保护。应当认定“红鞋底”属于位置+颜色的组合商标。
诚然，上述各类观点都具有一定的合理性，但是对于“红鞋底”商标类别的认定还应当从发挥识别功能的构成要素进行分析。首先需要明确的是，本案中的红色并非自然红色，是一种通过漆烤、添附的方式形成的人造色，倘若在鞋底替换成其他人造色，也具有获得显著性的可能。选取鲜亮的红色能快速吸引消费者的目光，成为识别鲁布托品牌的元素之一。因此，漆红色是商标保护对象之一；其次，高跟鞋外形不属于红鞋底标识的构成要素。本案鲁布托申请的是国际商标注册，根据《商标法实施条例》第四十四条的规定，审查对象应根据世界知识产权组织的公告加以认定。根据鲁布托出示的国际注册申请材料可知，在商标描述中明确排除高跟鞋外形属于商标的一部分，其功能仅在指示商标的位置。因此，立体商标是基于高跟鞋的造型圈定对象，在保护对象上发生了偏差。最后需要考量的是鞋底轮廓的认定。正如何潇所说，我国对于位置商标并没有统一的定义，相关研究更是少之又少，位置商标的可注册性还有待商榷。与之形成对比的是，单一颜色在域外多数国家已有明文规定且存在获得注册的实例，审查和保护体系也日趋完善。在必要性论证和借鉴材料不足的情况 下，如何判断商标的相同或近似的问题难以解决。同时，将我国商标法第八条解释为穷尽式列举时，将红鞋底界定为位置商标只能是学理商标类别，不能解决当下红鞋底商标注册类别问题。因此，位置商标不是红鞋底在中国的商标类别。但是，正是由于高跟鞋的鞋底限定使用范围，加上漆红色和鞋面的明显反差，使红鞋底脱离时尚设计元素的认知，通过使用获得显著性，对于红鞋底获得注册而言，鞋底的轮廓和红色两者缺一不可。单一颜色要素虽然在我国有保护上的必要性，可就红鞋底而言，不属于单一颜色商标的定义。在现行法规定下，将红鞋底认定为图形加颜色的组合商标是最为适宜的。在红鞋底再审案件结束后，通过国家知识产权局官网查询可知，目前鲁布托商标在我国的注册类别为图形商标。虽然此种认定没有突出漆红色的识别价值，但是从另一层面反映出鞋底轮廓图形属于鲁布托商标的构成要素。
结语
单一颜色作为非传统的可视性标识，是否应当受到商标法保护一直是商标理论界的热点问题。我国现行立法之所以排斥单一颜色的可注册性，主要在于颜色的显著性特征不突出，赋予单一颜色垄断权会阻碍市场自由竞争。随着高科技手段的进步和发展，消费者将颜色作为装饰性要素的观念已经发生转变，更多的商业主体开始挖掘人造色在识别企业商誉上的价值。从商标的可注册性要 件出发，单一颜色要素具有满足显著性和非功能性的可能，有效发挥商标的识别功能。鲁布托红鞋底虽属于时尚产业的设计元素，但已通过有效的商业使用获得显著性，满足我国商标法的保护要件。我国商标法第八条属于穷尽式列举，应加快对本条的修改，明文列举更多的非传统商标类别。同时应对商标审查及审理标准作出修缮，配合法律规定扩充各类商标的定义和认定标准，以期为注册申请人申请商标，获得商标排他性权利提供最大便利。